La criticable incorporación de la excepción de minería de textos y datos al ordenamiento español en el Real Decreto Ley 24/2021

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Hace un par de semana, el gobierno nos sorprendió con un Real Decreto-Ley 24/2021 (en adelante RDL) que incorporaba al ordenamiento español directivas europeas en diversos ámbitos, en muchos casos con plazo de transposición ya expirado. Entre ellas se encuentran algunas directivas que han sido objeto de atención por el equipo lvcentinvs en este blog y en artículos doctrinales: Directiva 2019/790 sobre derechos de autor en el mercado único digital (Libro IV, pp. 133306 ss); Directiva 2019/789 sobre transmisiones en línea de organismos de radiodifusión (Libro IV); Directiva 2019/1024 sobre datos abiertos e información del sector público (Libro III) o la Directiva 2019/2161 que modifica varias directivas en materia de protección del consumidor en el entorno digital (Libro VI).

En el presente post quiero referirme brevemente a la defectuosa transposición de los preceptos de la Directiva 2019/790 (en adelante DDAMUD) que recogen la excepción de minería de textos y datos (para una breve introducción a la transposición de la directiva en general, y del Art. 17 en particular, aconsejo acudir a los posts escritos en IPKat y Copyright Kluwer por nuestro colega Miquel Peguera, al que tuvimos en nuestro Master de Derecho de la Sociedad Digital hace poco).

 

Se entiende por “minería de textos y datos”, el uso de “técnicas de analítica automatizada destinada a analizar textos y datos en formato digital a fin de generar información que incluye, sin carácter exhaustivo, pautas, tendencias o correlaciones es conocido” (art. 2.2 DDAMUD, recogido de manera literal en el art. 66.1 RDL). 

De manera muy resumida, el Art. 3 obliga a los Estados miembros a establecer una excepción a la reproducción de obras y prestaciones y a la extracción de bases de datos “realizadas por organismos de investigación e instituciones responsables del patrimonio cultural con el fin de realizar, con fines de investigación científica, minería de textos y datos de obras u otras prestaciones a las que tengan acceso lícito”. El art. 7 indica que cualquier disposición contractual en contrario será inaplicable. Por su parte, el art. 4 obliga a establecer la misma excepción con carácter general, si bien en este caso los titulares de derechos se podrán reservar expresamente el ejercicio de esos derechos, “de manera adecuada, como medios de lectura mecánica en el caso del contenido puesto a la disposición del público en línea”.

A mi modo de ver, la regulación ofrecida por la DDAMUD puede que favorezca la investigación científica, pero los beneficios que puede tener en la promoción de la innovación basada en los datos en Europa va ser mínima. Y ello, al menos por tres razones.

Primero. El ámbito de aplicación de la excepción es muy reducido. En informática el término “minería de datos” (data mining) se utiliza para referirse a gran cantidad de actividades que se llevan a cabo con los datos durante el proceso de análisis. La excepción únicamente se aplica a aquellas técnicas “automatizadas”. ¿Puede entenderse que el término también cubre las actividades de preprocesado de datos o de etiquetado de los datos en lo que, en la mayoría de ocasiones resulta precisa la intervención humana? A mi modo de ver, la excepción cubre el uso de tecnicas de analisis de datos, pero no todas aquellas actividades que se deben llevar a cabo con los datos para desarrollar herramientas de análisis de datos, o de inteligencia artificial.

Segundo. No está justificado que el trato privilegiado otorgado a organismos de investigación e instituciones responsables del patrimonio cultural no se extienda a otras entidades. ¿A que se debe este diferente trato? Puede entenderse que está justificado en los efectos negativos que se pueden derivar para el titular de derechos de una excepción excesivamente amplia. Del mismo modo, puede argumentarse que la justificación es la misma que existe en relación con la tradicional excepción de uso de las obras con fines de investigación. A mi modo de ver, la regulación no tiene en cuenta que el acceso a datos se ha convertido en una herramienta primordial para la innovación, y es un recurso esencial de las empresas infomediarias. Las empresas de este sector (que en más de 90% son pymes) utilizan datos disponibles en Internet para ofrecer nuevos servicios de análisis de datos o, incluso, para entrenar sistemas de IA: me refiero a documentos tales como especificaciones tecnicas, politicas de privacidad, terminos de uso de sitios web, listados de instalaciones públicas, etc.. o de imagenes, o grabaciones audiovisuales. Estas empresas no puede vivir exclusivamente de datos de titularidad pública. El acceso a datos de titularidad privada les abre muchas más oportunidades de negocio. El problema es que estos datos digitales (todas estas prestaciones son reductibles a 1 y 0 y, por lo tanto, susceptible de tratamiento informatico) están protegidas por derechos de autor o derechos conexos. Por lo tanto, las pymes que se podrian nutrir de estos datos para prestar servicios no se van a poder beneficiar de la excepción en aquellos casos en los que se les deniegue el acceso. Dicha denegación está admitida por el art. 4.3. Deberán negociar una licencia, lo cual hace sencillamente imposible llevar a cabo estas actividades.

Tercero. La regulación de la excepción de minería de textos y datos en la Directiva hace mucho menos atractiva a Europa para la innovación basada en los datos que otros países como Estados Unidos, China o Japón. Sin entrar a explicar cada régimen en particular (si lo deseais podeis obtener información aqui)., en todos los casos, la excepción cubre también a las empresas privadas. Basta el siguiente ejemplo: cuando Open AI presentó, GPT-3, su exitoso modelo de procesamiento natural del lenguaje, explicó lo siguiente sobre los datos de entrenamiento utilizados: 

“Se sabe que la totalidad de la Wikipedia en inglés, que abarca unos 6 millones de artículos, representa solo el 0.6 por ciento de sus datos de capacitación de GPT-3. El resto proviene de libros digitalizados y varios enlaces web. Eso significa que los datos de entrenamiento de GPT-3 incluyen no solo cosas como artículos de noticias, recetas y poesía, sino también manuales de codificación, ficción, profecías religiosas, guías de los pájaros cantores de Bolivia y cualquier otra cosa que puedas imaginar. Es probable que cualquier tipo de texto que se haya subido a Internet se haya convertido en un elemento útil para los patrones de GPT-3. Y también incluye otras fuentes malas como libros de texto pseudocientíficos, teorías de conspiración, reglas racistas” (la traducción la obtengo de aquí, el original en inglés, aqui).

Sobran los comentarios. El desarrollo de una herramienta como GPT-3 en Europa no se puede llegar a plantear no porque nuestras empresas o centro de investigación carezcan del talento necesario, sino porque el marco normativo lo impide.

 

Por si no fuera suficiente, a esta defectuosa regulación ahora se le une la deficiente incorporación al ordenamiento interno español. Para empezar porque la transposición no se lleva a cabo mediante una modificación de la LPI, sino mediante la adopción de un texto paralelo (Libro IV RDL, arts. 65 a 80, con especial relevancia para estas actividades del art. 67) que investigadores y empresas de datos se verán obligados a consultar en paralelo para determinar el régimen jurídico aplicable a sus actividades (en el mismo sentido, P. Mariscal, aqui). Queremos pensar que esta opción legislativa es debida a que el gobierno está trabajando en la presentación de un anteproyecto de nueva Ley de propiedad intelectual en la que acabarán incluyéndose estas normas. 

Centrándonos ya en la transposición de la excepción de minería de datos, su regulación sorprende porque los tres artículos que regulan la cuestión en la Directiva se reducen a uno. Dicha reducción no tendría ninguna consecuencia si no fuera porque el resultado es que se crea un régimen unitario, es decir se elimina el trato privilegiado de organismos de investigación y responsables del patrimonio cultural. Ahora bien, ese régimen unitario es en detrimento de estos últimos

Efectivamente, tras recoger la excepción con carácter general en el apartado 1, el apartado 3 indica, sin hacer distinción entre sus destinatarios, que: 

“[l]o dispuesto en el apartado 1 no será aplicable cuando los titulares de derechos hayan reservado expresamente el uso de las obras a medios de lectura mecánica u otros medios que resulten adecuados”. 

Es decir, de acuerdo con nuestro legislador, la facultad de los titulares de reservarse el uso de las obras está abierta también cuando el beneficiario de la excepción es un organismo de investigación o responsable del patrimonio cultural.

Esta constatación no queda desmentida por ninguno de los apartados posteriores de la disposición. En ninguno de ellos se transpone el Art. 7 de la DDAMUD para precisar el carácter imperativo de la excepción cuando los beneficiarios son organismos de investigación o responsables del patrimonio cultural. 

A mi modo de ver, no puede alcanzarse esta conclusión del apartado 4, referido en particular a esta categoría de organismos. En su último párrafo, dicho apartado indica: 

“Los titulares de derechos, organismos de investigación e instituciones responsables del patrimonio cultural podrán aprobar códigos de conducta voluntarios que recojan las mejores prácticas aplicables. La Administración podrá promover la elaboración de dichos códigos”.

 

La loable finalidad de la norma parece ser la de promover la cooperación entre las partes interesadas para garantizar que los titulares de derechos habilitan medios para que, en la práctica, los organismos de investigación y los responsables de patrimonio cultural puedan acceder de manera efectiva a las obras y prestaciones para llevar a cabo actividades de minería de textos y datos. Pero es de sobra conocido en qué suelen quedar estas disposiciones en las cuales ni tan siquiera se prevé una sanción en el caso de que las partes interesadas no se pongan en contacto para negociar estos códigos de conducta. ¿Alguien me puede indicar si, tras casi 20 años, existe algún código de conducta adoptado al amparo del art. 18 LSSI?

Además, estos códigos no pueden, de ninguna manera, garantizar el mandato impuesto por la Directiva: el carácter imperativo de la excepción de minería de textos y datos cuando los beneficiarios son los organismos de investigación y responsables del patrimonio cultural. Estamos, probablemente, ante un incumplimiento de Derecho UE por parte del Estado español (otro más, si añadimos el que ha identificado M. Peguera en relación con el art. 17), aunque para ello será necesario que la Comisión Europea nos denuncie… y bastante follones tiene ya abiertos en otros campos.

 

Nos queda la esperanza de que, cuando llegue la conversión del RDL en Ley ordinaria, el legislador enmiende esos defectos y aporte alguna precisión que reduzca los inconvenientes que se derivan de la defectuosa regulación de la excepción en la directiva en relación con la innovación basada en los datos. Cierto es que, el margen de maniobra del gobierno es muy estrecho: resultaría contrario a la jurisprudencia del TJUE que se regulara una excepción de minería de textos y datos con un ámbito de aplicación más amplio que la prevista en la Directiva. No obstante, sí que podrían aclararse algunos aspectos que únicamente quedan recogidos en los considerandos y cuya inclusión en la norma, en mi opinión, favorecerían el efecto útil de la excepción. En particular, el considerando 11 indica: 

“En consonancia con la actual política de investigación de la Unión, que anima a las universidades y los institutos de investigación a colaborar con el sector privado, los organismos de investigación también han de poder acogerse a la excepción cuando sus actividades de investigación se lleven a cabo en el marco de asociaciones público-privadas. Si bien los organismos de investigación y las instituciones responsables del patrimonio cultural han de seguir siendo los beneficiarios de dicha excepción, deben también poder recurrir a sus socios privados para realizar la minería de textos y datos, también mediante la utilización de sus medios tecnológicos”.

No creo que resultara contraria al Derecho UE la inclusión de esta aclaración en la norma que, en el futuro, regule la excepción en una nueva LPI. De esta manera se abriría una puerta a que las empresas de datos pudieran beneficiarse de la excepción y, al mismo tiempo, se promovería la colaboración entre la empresa privada y las instituciones de investigación y responsables del patrimonio cultural

Sin duda, con esta modificación no se resuelven todos los problemas que, a mi modo de ver, presenta la regulación europea en la materia. Pero poco más se puede hacer a nivel nacional. Será preciso que las instituciones europeas se den cuenta sobre algo que, a mi modo de ver, resulta fácil de concluir: la regulación establecida en la Directiva no es coherente con las políticas europeas tendentes a favorecer el acceso a los datos para crear espacios comunes europeos de los datos (al respecto, vease la Estrategia Europea de los Datos y la reciente Recomendación sobre un espacio común europeo de los datos para el patrimonio cultural). La adopción de normativa de propiedad intelectual destinada a fortalecer (o a menoscabar lo menos posible) los derechos de exclusividad de la tradicional industria creativa (los productores de contenidos digitales) es contraria a los objetivos que, en teoría, se persiguen con estos instrumentos. Esta normativa va en detrimento de las empresas que tratan de abrirse camino en dos sectores fundamentales para el futuro de Europa (o al menos eso es lo que dice la Comisión Europea): los servicios de analítica de datos, y la inteligencia artificial. Esperemos que las instituciones se den cuenta a tiempo. Mientras esperamos, no está demás escuchar la buena música que se hace en nuestro país y que merece la mayor protección posible por propiedad intelectual: aqui, aqui y aqui.

Aurelius

 

Aurelio López-Tarruella
Profesor Titular de Derecho internacional privado. Universidad de Alicante (España), Abogado Of Counsel de Baylos, Profesor del Doctorado Europeo EIPIN – Information Society (Horizon 2020 Marie Skłodowska Curie Action ITN-EJD 2016-2019) y de diferentes Masters y cursos en España y el extranjero. Consultor para OMPI, la Comisión Europea y el Parlamento Europeo en proyectos de propiedad intelectual. Autor y editor de diferentes publicaciones.

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