HomeAway y perspectivas de futuro

Desde la barra Análisis HomeAway y perspectivas de futuro
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Hace algunas semanas, el Tribunal Supremo (TS) publicó una sentencia relativa a la responsabilidad de HomeAway, una plataforma de alquiler vacacional. ¿Por qué llegó este asunto hasta esta instancia? Pues, aunque parezca mentira, por un mero requisito administrativo que se exige a las viviendas turísticas en Cataluña. La Dirección General de Turismo de Cataluña (DGTC) ordenó a HomeAway bloquear de su página web todos los listados de establecimientos turísticos de Cataluña que no incluyeran un número de Registro de Turismo (i.e. se pedía a HomeAway que controlara activamente la actividad de sus usuarios para determinar si cumplían o no la normativa del sector turístico). HomeAway entendió que no se le podía exigir aquello, pero las distintas instancias dieron la razón a la DGTC. Como dato interesante cabe resaltar que en ningún momento se discutió que HomeAway no fuese un prestador de servicios de la sociedad de la información (¿error garrafal? Could be!).

Tras la interposición del recurso de casación por parte de HomeAway, el TS consideró que debía pronunciarse dado el interés casacional del asunto, con el fin de establecer jurisprudencia sobre la responsabilidad de las plataformas en línea que este caso conllevaba.

Al no discutirse la naturaleza de prestador de servicios de la sociedad de la información de la plataforma HomeAway, al TS le facilitaron bastante las cosas, dado que únicamente debía pronunciarse sobre si la legislación de viviendas turísticas catalana aplicaba a la plataforma. Sin embargo, consideró necesario evaluar el tipo de actividad de la plataforma. Para ello, el TS siguió a rajatabla la jurisprudencia establecida por el TJUE. Por un lado, evaluó si la actividad de la plataforma es de mero intermediario (Google France C- 36/08 a C‑238/08 y L’ Oréal C-324/09) y, por otro lado, tuvo en cuenta el sector en el que opera, tomando como referencia la reciente sentencia, que también aplicaba a alojamiento vacacional (Airbnb Ireland C-390/18).

¿El quid de la cuestión? Determinar si la actividad de la plataforma HomeAway es activa o pasiva y si la propuesta de valor de la plataforma es meramente accesoria al servicio de alojamiento subyacente.

Tras un análisis exhaustivo de la jurisprudencia del TJUE, el TS concluye que HomeAway desempeña un papel pasivo en el servicio subyacente de alquiler vacacional que ofrecen sus usuarios, en concreto, HomeAway ofrece servicios de alojamiento (hosting), actividad que se encuadra en el perfil de un mero intermediario (art. 14 Directiva e-commerce). Ello conlleva que:

      1. La normativa relativa a alquileres vacacionales catalana no le aplica a la plataforma, sino a los propietarios de las viviendas que las ofertan a través de este medio.
      2. HomeAway está exenta de responsabilidad en caso de que desconozca la ilicitud de los contenidos subidos por los usuarios a la plataforma (art. 15 Directiva e-commerce / art. 16 LSSI), como, por ejemplo, que los usuarios no hayan cumplido con la normativa de alquileres vacacionales.
      3. Imponer a HomeAway comprobar si los propietarios-usuarios que ofrecen alquileres vacacionales a través de la plataforma cumplen con la normativa sectorial, supone una obligación de monitorización contraria al art. 15 Directiva e-commerce (a no ser que se encuadre en el marco de colaboración con las autoridades).

En lo que respecta al sector en cuestión (alquileres vacacionales), el TS determinó que:

      1. La propuesta de valor de HomeAway no es el alojamiento en sí mismo, sino la creación de una base de datos de alojamientos y las herramientas que facilitan las búsquedas y transacciones entre propietarios y arrendatarios.
      2. La actividad de HomeAway, como plataforma, no es imprescindible, ya que estos servicios pueden realizarse a través de otros canales.
      3. Nada indica que HomeAway tenga control alguno sobre los precios de alquiler fijados por los propietarios.
      4. Ninguno de los servicios adicionales ofrecidos por HomeAway desvirtúa su función de mero intermediario.

De este modo TS ha establecido jurisprudencia haciendo un gran análisis de lo dictado previamente por el TJUE. Sin embargo, esta sentencia ha llegado en un momento especialmente interesante para la situación de las plataformas.

Perspectivas de futuro

Se podría decir que la sociedad está viviendo una “plataformización”. Pocos servicios escapan a las plataformas en línea y por ello se han convertido en un elemento esencial de la economía, llegándose a hablar de economía de plataformas.

Como es sabido, la Comisión ha puesto en marcha esas famosas propuestas relativas a la Ley de Mercados Digitales (DMA) y la Ley de Servicios Digitales (DSA). Al tratarse de propuestas, la DSA y DMA no han resultado aplicables al caso HomeAway, pero en un futuro podrían serlo en casos similares, dado que son la gran apuesta de la UE para crear el marco de legislación “digital” que se complementará con un corpus de lex specialis. Pero ¿cuáles podrían haber sido las consecuencias de estas propuestas para la plataforma HomeAway?

DMA: ¿Resultaría aplicable?

El ámbito de aplicación de la DMA va dirigido a empresas que presten servicios de plataforma (e.g. motores de búsqueda, marketplaces, redes sociales, servicios de intermediación online, servicios en la nube, plataformas de intercambio de contenido, servicios de publicidad…) en al menos tres Estados miembros de la Unión europea (EMUE).

Si acudimos a la plataforma HomeAway —ahora Vrbo— podemos confirmar que este primer requisito se cumple, dado que se trata de un servicio de intermediación online presente en más de tres EMUE, por lo que la DMA resultaría aplicable a la plataforma. Ahora bien, ¿nos encontraríamos también ante un potencial gatekeeper?

Se considerarán gatekeepers a aquellas plataformas que podrán dictar las reglas para acceder a un número significativo de usuarios, pero para ello deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) Tamaño(facturación de al menos 6,500 millones de euros en los tres últimos ejercicios o capitalización bursátil media de al menos 65,000 millones en el último ejercicio);

b) Control de acceso a un importante volumen de usuarios(más de 45 millones de usuarios mensuales activos y más de 10,000 usuarios empresariales anuales activos en la UE);

c) Carácter permanente de su posición en el mercado(se presumirá si se cumplen los dos anteriores requisitos en cada uno de los últimos tres ejercicios).

Estos datos son más difíciles de averiguar para mis humildes aptitudes, pero dada su presencia a nivel global (en más de 190 países), es posible que alguno de esos requisitos estuviera satisfecho. En el caso hipotético de que la plataforma superase esos umbrales, debería asimismo abstenerse de practicar otras conductas (prohibición de combinar datos personales obtenidos a través de la plataforma con datos personales obtenidos a través de otros servicios; obligación de permitir a sus usuarios empresariales que ofrezcan mejores condiciones fuera de la plataforma; la  prohibición de requerir el uso de sistemas de identificación controlados por la propia plataforma; o la obligación de transparencia en relación con las condiciones comerciales relativas a anuncios determinados).

Las sanciones por el incumplimiento de las prohibiciones y obligaciones impuestas en la DMA podrían alcanzar el 10% del volumen de negocio de la empresa infractora. En el caso de infracciones “sistemáticas” se podrían imponer sanciones adicionales.

DSA: aplicable, pero ¿en qué medida?

Hasta ahora la responsabilidad de los prestadores de servicios se basaba en la ausencia de responsabilidad por los contenidos ilícitos que alojaban o transmitían siempre que no tuviesen conocimiento efectivo de los mismos; y la inexistencia de obligación general de monitorización.

La DSA mantiene ambos principios, de hecho, traslada los artículos relativos a los prestadores de servicios y su responsabilidad a la DSA, por lo que pasarían a formar parte de un Reglamento, por lo que el art. 16 LSSI ya no sería necesario. Para mayor abundamiento, la DSA introduce nuevas obligaciones para los prestadores de servicios de alojamiento y plataformas online. Entre estas:

a) la creación de procesos específicos para solicitar la retirada de contenidos ilícitos, siempre que esté justificada;

b) la habilitación de mecanismos para permitir que los usuarios puedan defenderse en caso de que entiendan que sus contenidos han sido retirados sin justificación;

c) la obligación de cooperar con las autoridades de los EMUE tanto en la retirada de contenidos ilícitos como en la identificación de determinados usuarios.

Estas nuevas obligaciones podrían haber sido un medio que la DGTC hubiese usado para solicitar la retirada de ciertos alojamientos que no cumpliesen la normativa de alojamientos vacacionales de Cataluña.

Asimismo, se obliga a las plataformas en línea a:

      1. la creación de sistemas internos de reclamación para gestionar la retirada de contenidos ilícitos y/o la suspensión o terminación de los servicios y/o de las cuentas de usuarios;
      2. cooperar con servicios alternativos para la resolución de disputas;
      3. la gestión preferente de las notificaciones de retirada de contenidos ilícitos realizadas por informadores de confianza;
      4. la obligación de suspender temporalmente las cuentas de los usuarios con un historial considerable de infracciones;
      5. obtener la información necesaria para permitir la trazabilidad de los terceros que ofrezcan la venta a distancia de productos o servicios;
      6. identificar debidamente la publicidad mostrada.

¿Resultarían aplicables estas obligaciones específicas a HomeAway? Probablemente, pero se excluye de este conjunto de obligaciones a las PYMES por entender que se trata de una carga excesiva que puede actuar como una barrera de entrada para nuevos competidores en la UE.

Eso sí, si la plataforma cuenta con al menos 45 millones de usuarios mensuales activos en la UE, la cosa se complica más, dado que estaríamos ante una “gran plataforma en línea” y se le sumaría una larga lista de obligaciones que pueden englobarse en materia de compliance.

Como colofón, la DSA indica que las sanciones en caso de incumplimiento podrían alcanzar hasta el 6% de los ingresos anuales del prestador de servicios (a ver quién es el valiente…).

Como podéis ver, las plataformas en línea tienen trabajo que hacer en la UE. Todavía tiene que pronunciarse el Parlamento Europeo sobre las propuestas DMA y DSA, pero de ser aprobadas se incluirían dos grandes Reglamentos que tienen como fin estructurar el motor económico del Mercado único Digital. Si ya están empezando a caer grandes sanciones en España por el RGPD, no es de extrañar que se avecine otro aluvión.

Rebeca Ferrero Guillén
Rebeca Ferrero Guillén
Abogada y amante de los gatos. Decidió especializarse en propiedad intelectual e industrial cuando estaba cursando su tercer año de carrera en París (Panthéon-Assas). Allí descubrió que su pasión por las bellas artes y la tecnología encontraba cobijo en el mundo rígido del Derecho, donde su mente creativa no acababa de encajar. Tras experiencias en despachos, cursó el Magister Lvcentinvs, gracias al cual consiguió un puesto de prácticas en las Salas de Recursos de la Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea (EUIPO). Ahora, continua su andadura por oficinas internacionales durante un año en Múnich, con un proyecto de investigación en el equipo del CTO de la Oficina Europea de Patentes (EPO). Asimismo, como el gusanillo de la investigación le ha dado fuerte y le gusta escribir, está comenzando a emprender la aventura del Doctorado.

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