Patente digital: entre activo sibilino y derecho esterilizado

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Ah, la patente… ese derecho exclusivo forjado por el estado soberano en aras de fomentar la innovación y promover la competencia, un paradigma económico idílicamente imperfecto. Pero, ¿dónde quedó esa concepción de la patente como derecho exclusivo, como fuente de regalías y exclusión?

Un ritmo de innovación estelar y una constante metamorfosis de mercados digitales han forzado a los actores económicos a re-conceptualizar la instrumentalización de sus patentes. El concepto de patente en el ámbito digital ha vivido estas últimas dos décadas y pico su propia transición económica, pasando de una concepción purista a una vanguardista en la que las compañías han adaptado este derecho a las necesidades competitivas de la era digital. El concepto propio de la patente y su flexibilidad se han puesto a prueba. Uno ya no patenta solo para competir mediante estrategias de exclusión y/o control, sino para competir mediante estrategias de disuasión, atracción, y control. El control de un mercado o plataforma mediante activos de PI se puede conseguir de dos formas: excluyendo o atrayendo (echadle un ojo al maestro David S. Evans y su artículo “The Antitrust Analysis of Rules and Standards for Software Platforms”).

Tranquilo/a, no voy a darte el coñazo teórico de innovación y competencia, lo que aquí nos interesa es explicar cómo las empresas más punteras utilizan sus patentes en una economía digital y sometida a constante cambio, y cómo hacen de sus patentes un activo enfocado a controlar un mercado o ciertos puntos de una cadena de valor, sin necesidad de escoger la vía agresiva de la exclusión. Adoptemos un concepto flexible y modular del derecho de patente, ¡seamos creativos! Por poder hasta se podría regalar una patente a mi abuela por su cumple, aunque no sé si le haría mucha gracia porque no la podría devolver en el Corte Inglés (es lo que más le gusta).

A ver, ¿para qué quiero yo una patente? Es un mecanismo caro y lento de conseguir con respecto a las dinámicas de innovación actuales. Esto último, junto a las tendencias actuales en la UE de políticas pro-innovación abierta como estrategia a largo plazo para recuperar la soberanía digital y competir en su carrera tecnológica de la IA, nos hace reconsiderar la utilidad competitiva de la patente. Queremos seguir innovando y patentando, pero queremos cambiar de aires estratégicos. ¿Qué hacemos con nuestra cartera de patentes digitales?

El doble filo defensivo de la patente: disuasión y atracción (= control)

Una tendencia que se ha ido asentando progresivamente en los mercados digitales desde hace años ya es la de estrategias defensivas de patentes, sean individuales o colectivas. En ambas, la patente se usa como instrumento disuasorio, mandando un mensaje a los competidores y manteniéndolos a raya:

(i) “amiguete, tengo una serie de patentes en la recámara y como vengas a demandarme con las tuyas aquí se lía parda, Dios sabe que sí” (disuasión);
(ii) “amiguete, tengo una serie de patentes en X campo y no puedes practicar las invenciones sin mi autorización” (bloqueo, una estrategia en la que la empresa no está interesada en obtener regalías ni autorizar el uso de la patente, lo único que quiere es bloquear las dinámicas de innovación en X campo por intereses estratégicos).

La patente evita litigios (a veces, cuidado) y contribuye a generar confianza a nuestros inversores, clientes y colaboradores.  Sin embargo, esta última es la visión más simple del asunto, hay estrategias defensivas más amigables (y sibilinas).

Otro camino ha sido escogido por ciertos gigantes tecnológicos estos últimos años, un camino más enrevesado y no tan fácil de interpretar. La patente se puede utilizar como instrumento de control indirecto del mercado (o ecosistema) donde se genera una zona neutral en el mercado en la que se inhiben voluntariamente ciertos derechos relativos al ejercicio de estas (en los juzgados). Hablamos de una esterilización voluntaria y recíproca. Esto se hace mediante la puesta a disposición al público de cierta cartera de patentes de la empresa, mediante, por ejemplo, un compromiso oficial de no ejercicio de X patentes en Y campo técnico. Dicho compromiso se materializa en una carta de intenciones o documento que integra una serie de términos específicos como: no se cargan regalías (coste cero); cláusula de no ejercicio de derechos (‘patent pledge’ o ‘covenant not to sue’) recíproca; o cláusula de terminación del compromiso/licencia en caso de ejercicio de ciertos derechos por el beneficiario/licenciatario (‘retaliation clause); cláusula de definición del campo en el que se autoriza el uso de la patente, limitando así el uso de esta (‘field-of-restriction), etc.

Ejemplos de este tipo de estrategias hay unos cuantos, como Tesla, Google, Microsoft, IBM… donde unos pocos juegan el rol de mesías tecnológicos y otros muchos el de fieles seguidores. El altruismo en los sectores de alta tecnología no existe, el ‘y a cambio’ siempre está ahí, a veces explícito y otras disfrazado, pero siempre se da algo a cambio a corto o largo plazo.

Este tipo de estrategias también tienen sus riesgos para los precursores de estas. ¿Cómo ejerzo mis derechos ante un juzgado cuando he licenciado mi patente gratuitamente? ¿Cómo alego ‘periculum in mora’ cuando busco obtener unas medidas cautelares si he licenciado mis patentes gratuitamente? ¿Cómo cuantifico los daños? Y espera un momento, ¿un compromiso de no ejercicio de mis patentes en X campo se considera una licencia? Todo esto son desafíos derivados de un sistema de patentes anclado en una práctica arcaica en la que el precio, el carácter monetario, es casi el parámetro esencial (echadle un ojo a este artículo de Eli Greenbaum “Puzzles of the Zero-Rate Royalty”  tratando el tema desde la perspectiva del derecho americano).

Trabajemos la atracción y control de un mercado…

La disuasión y atracción no se excluyen mutuamente, no sólo se consiguen por medio de compromisos defensivos gratuitos, sino que también están presentes detrás de modelos de innovación ‘open source’ (i.e. modelos de innovación y desarrollo de software en los que el licenciatario tiene acceso gratuito al software bajo una serie de términos centrados en gobernar el desarrollo y la subsiguiente distribución de este).

Las carteras de patentes pueden usarse como factor influyente en contextos de innovación colaborativa como los consorcios privados de I+D. Hoy en día estos últimos están muy de moda y sobre todo en áreas punteras como telecomunicaciones y virtualización, ‘blockchain’ o apps de computación cuántica. El sistema de gobernanza del consorcio es esencial y en teoría siempre aparenta ser un sistema ‘abierto’ y consensuado. Sin embargo, la empresa que llegue con un buen fajo de patentes tiene probabilidades altas de hacerse un sitio en el comité ejecutivo, lógico. Y esto último independientemente de que el proceso de innovación sea ‘open source’ o cerrado, una cartera de patentes transmite influencia y seguridad a los miembros de dicho consorcio.

Con lo cual, ‘open source’ puede querer decir acceso al código y derechos derivados de ello, sin embargo, una cosa es el acceso gratuito a la tecnología, y otro el acceso al proceso decisorio de innovación del consorcio o plataforma de ‘open source’, que no siempre es abierto.

La combinación de mecanismos defensivos de patentes y ‘open source’ le puede salir muy bien a cualquier compañía, sobre todo a las grandes:

1. Por un lado, neutralizas el ejercicio de derechos de patente en un campo técnico en el que tienes interés en que no se te moleste;
2. Creas un consorcio ‘open source’ en el que das acceso al resultado final, inhibes incentivos de competidores a la hora de patentar (i.e. divulgación defensiva), y creas dependencia en el mercado sobre tu producto beneficiándote en otros mercados conexos donde tienes intereses competitivos, sea porque quieres directamente excluir a un competidor, o porque quieres ponerte a su altura.
3. La comoditización de un mercado mediante ‘open source’ es un arma muy pertinente cuando lo que se busca es desgastar a un competidor en otro mercado. ¿Y al fin y al cabo todo esto gracias, en parte, a qué? A las patentes como un factor clave a la hora de diseñar toda esta estrategia.

Vaya lío…

La patente no tiene que ser exclusivamente concebida como instrumento para extraer regalías e ir a juicio (que sin duda siempre lo será), os estáis limitando de manera incongruente desde el principio, no hace falta practicar una exclusión activa cuando se puede practicar la exclusión pasiva o indirecta mediante las estrategias arriba mencionadas. Podéis ser agresivos compitiendo, pero sobre todo sed creativos.

Por cierto, mi siguiente post va a tratar este mismo tema desde una perspectiva mucho mas práctica y legal, enfocado al contexto de ‘blockchain’, estad atentos.

Gracias por leerme. Cambio y corto.

Carlos Muñoz Ferrandis
Abogado fanático de las nuevas tecnologías y amante del rugby. Tras pasar por el Magister Lvcentinvs, Carlos dio sus primeros pasos en el mundillo internacional de la PI en la Oficina Europea de Patentes (Munich) y en un despacho europeo en París. Su insaciable curiosidad y acérrimo afán por hacer lo que a uno le gusta en la vida han hecho que hoy por hoy se encuentre haciendo su doctorado en la Meca de la PI en Europa, el Max Planck Institute for Innovation and Competition (Munich). Aun habiendo confesado su amor a las telecos y open source, sin embargo, se centra también en proyectos de blockchain con universidades extranjeras. Más allá, como le gusta el jaleo intelectual, creó junto con un buen colega una plataforma sin ánimo de lucro donde se discuten y analizan las convergencias entre derecho y tecnología (High Technology Law Forum).

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