Epic Games vs Apple: un asedio a medias tintas

Desde la barra Análisis Epic Games vs Apple: un asedio a medias tintas
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Este post ha sido redactado por Carlos Muñoz Ferrandis, doctorando en la Universidad de Alicante, investigador invitado en el Max Planck Institute for Innovation and Competition (Munich), e investigador asociado en la Universidad de Utrecht en el marco del grupo ‘Blockchain for Societies’.

El asedio comenzó un 13 de agosto, de madrugada (caso Epic Games, Inc. v. Apple Inc. 4:20-cv-05640 District Court, N.D. California). Un desarrollador/editorial de videojuegos/software del momento – Epic Games (Epic) – decidió atacar a la plataforma del gigante Apple. Epic comunicó a Apple su negativa a seguir pagando la comisión del 30% que Apple impone en algunas transacciones que se hacen en su AppStore, en el seno de las aplicaciones. El pago se gestiona mediante el software de Apple –i.e. “In-App Payment Processing System” (IAP)–, gracias al cual, Apple se cobra un porcentaje del pago realizado. Se ve que algunos lo entienden; otros, no, pero agachan la cabeza; y otros, como Epic, deciden emprender una cruzada oportunista haciéndose pasar por vicarios de la ‘libre’ competencia en tierra de plataformas digitales –falsos Robin Hoods en la era digital hay unos cuantos–.

Epic introdujo –por lo bajini– en una de las iteraciones técnicas de modificación de software de la compañía con el equipo técnico de Apple un llamado ‘hotfix’, en el cual se integraba código que creaba dentro de la app del Fornite un mecanismo de pago alternativo al IAP de Apple, dándole al consumidor la opción de efectuar el pago mediante el IAP de Apple o el mecanismo interno (más barato) de Fornite.

En consecuencia, Apple desactivó la cuenta de Epic de su AppStore relativa al Fornite, y para mas inri, también la relativa a otra de las estrellas de Epic, su motor gráfico ‘Unreal Engine’. La explicación de Apple es que bajo su plataforma, ambos productos, el videojuego y el motor gráfico, están inscritos bajo la misma cuenta de desarrollador (“Sign-In With Apple” – SIWA), aun perteneciendo a dos filiales distintas, una en USA y la otra en Suiza. Este último se puede interpretar como un movimiento estratégico por parte de Apple para forzar a Epic a pensarse dos veces su estrategia.

Donde Apple ve una ruptura contractual y una rescisión y desactivación de cuentas, Epic ve un abuso de posición dominante de Apple en dos mercados relevantes e interrelacionados.

La primera ronda procesal en la que se luchó una ‘Temporary Restraining Order’ se saldó con un empate. Por un lado, Apple consiguió la desactivación de Fornite en la AppStore, y por otro lado Epic consiguió frenar la desactivación del Unreal Engine, puesto que esta acción se vio como excesiva por la jueza – “overreaching”.

En su segunda ronda, Epic interpuso una solicitud de medidas cautelares buscando mantener la app de Epic en iOS con el sistema IAP alternativo, en resumidas cuentas. Apple respondió con una reconvencional pidiendo la desactivación del IAP alternativo de Epic.

Frentes de batalla

a. Derecho de la competencia:

Epic define dos mercados: el mercado de distribución de aplicaciones en iOS; y el mercado de procesamiento de pagos intra-aplicación (ver p6ff). Epic no solo alega que Apple dispone de dominancia en el primer mercado, si no que se da una situación de ‘tying’ puesto que hay dos productos en dos mercados distintos, integrados ambos en un solo producto. El consumidor no tiene alternativas para descargarse una aplicación iOS, si no es mediante la AppStore. Y, más allá, una vez en la aplicación, el consumidor no tiene una alternativa de sistema de procesamiento de pago mas allá del IAP de Apple.

La teoría legal americana del tying exige: (i) dos productos distintos en mercados distintos pero que se integran como un solo producto sin dar opción a la adquisición separada; (ii) poder de mercado suficiente en el mercado del producto principal; (iii) que la integración de ambos productos afecte a un volumen sustancial de negocio en el mercado del producto anexo (véase argumentos de Epic, p14).

Epic ataca la estrategia insignia de Apple en lo que a dinámicas de plataformas se refiere, y es su sistema cerrado en el que Apple establece un control completo tanto al acceso a los elementos técnicos como a la compatibilidad externa con otros sistemas ‘extranjeros’. Epic esgrime un argumento similar al del caso europeo Google Android (2018)– véase decisión de la Comisión Europea (parrs. 284, 306), y se centra en que la AppStore viene ya pre-instalada en todos los dispositivos de Apple, lo cual supone una desventaja competitiva relevante para sus competidores. Apple ha cerrado su sistema operativo para evitar compatibilidad con otras ‘app stores’ competidoras, hecho que recalca Epic. Además, no solo viene pre-instalada, si no que no se puede eliminar.

Más allá, alega que la conducta de Apple en su plataforma tiene efectos anticompetitivos en el mercado de procesamiento de pagos intra-aplicación, puesto que no admite ningún sistema de pagos competidor y excluye toda competencia en dicho mercado. Según Epic, sin competencia en dicho mercado, Apple no tiene incentivos para competir en los parámetros de la calidad o el precio. Lo del precio, bueno… aún, sin embargo, el parámetro de la calidad -e incluso el de la innovación-, no son parámetros de la competencia que precisamente se puedan reprochar a Apple en cuanto a incentivos de la compañía de competir en esos parámetros.

Por su parte, Apple critica la definición de los mercados relevantes por parte de Epic. De primeras, según Apple, no existe un mercado de aplicaciones iOS, como tal, puesto que el propio producto de una empresa no supone un mercado relevante como tal (antaño vale, un servidor te compraba el argumento, pero hoy por hoy en una era de plataformas y ecosistemas digitales…este punto por parte de Apple se podría haber pulido más). Mas allá, continua Apple,  una empresa no transgrede el Sherman Act por el mero hecho de ostentar un monopolio alrededor de su producto – p17 contestación TRO Apple (esto si que si). Apple parte de la base que un mercado dispone de productos ‘razonablemente intercambiables’ y en este caso, según la compañía, son los distintos canales mediante los cuales Epic comercializa su videojuego, es decir, las distintas plataformas como PlayStation o Xbox (p16 mismo documento).

Finalmente, Apple niega la existencia de un mercado separado para el procesamiento de pagos IAP, puesto que describe dicho mecanismo como una herramienta interna de su plataforma mediante la cual implementa su modelo de negocio y obtiene ingresos. Y más allá, ni siquiera cumple con el test ‘purchaser-demand’ que se centra en la existencia de una demanda suficiente para dicho producto en el mercado, puesto que no es así con los mecanismos IAP (p19ss). Apple describe su plataforma iOS como un mercado ‘a dos aguas’ – two sided platform – en el que, aun teniendo dos grupos distintos de actores económicos, estos son interdependientes bajo el techo de un mismo mercado.

A parte del tying, Epic dispara un poco a ‘bocajarro’ esgrimiendo alegaciones basadas en otras teorías del derecho antitrust/competencia, entre otras, la doctrina de las facilidades esenciales. Sin embargo, según Apple, la doctrina de las facilidades esenciales no está asentada en USA ni a nivel jurisprudencial ni doctrinal (véase p21ff contestación TRO Apple).

b. Medidas cautelares:

En el campo de las medidas cautelares – ‘preliminary injunction’ – que Epic busca obtener, los requisitos esenciales cumulativos son: (i) el riesgo probable de un daño irreparable en caso de ausencia de la medida cautelar; (ii) una probabilidad alta de éxito en cuanto al petitum; (iii) una inclinación a favor del solicitante del equilibrio de fuerzas con la entidad demandada; (iv) y que dichas medidas cautelares sean de interés público.

Sin embargo, como bien apunta Florian Müller en uno de sus artículos, el elemento del ‘daño irreparable’ puede ser un arma de doble filo, puesto que en caso de concedérsele a Epic, Apple se vería forzada a conceder a todos los desarrolladores de apps en su AppStore la introducción de sistemas alternativos de procesamiento de pago, e incluso se podría extender a otros elementos técnicos en los dominios del gigante tecnológico – i.e. un caballo de Troya y un asedio a su plataforma (véase p25 contestación TRO). En cambio, si no se concediesen dichas medidas, Epic se vería forzada a incar la rodilla y volver a los términos que tan orgullosamente rechazó hace mas de un mes.

Apple en su respuesta a la solicitud de TRO y de medidas cautelares alega que el daño alegado por Epic es totalmente auto-infligido, puesto que el solicitante renovó todos sus contratos con Apple el 30 de junio del 2020, el mismo día que el ejecutivo de Epic contactó a Apple solicitando una exención de ciertas de las obligaciones de una de las licencias, a lo que Apple se negó (ver ‘Fourth defence’; ‘Eigth defence’). Y tras haberlos renovado, incumplió dolosamente el contrato (ver pp 50, 73, mismo documento). Más allá Apple esgrime daños y perjuicios ‘punitivos’ – punitive damages, lo cual agravaría la situación para Epic.

En fin…

La problemática legal del millón es si a Apple se le permitirá la rescisión de todos los contratos de desarrollo de aplicaciones con Epic, incluyendo el de ‘Unreal Engine’. Esto se traduce en una interacción entre el puro ejercicio y explotación de los derechos y deberes contractuales inter-partes, por un lado, y de su instrumentalización en los modelos de gobernanza de las plataformas digitales, por otro.

A la espera del fin de esta primera etapa procesal en primera instancia, cabe destacar que no es la primera vez que Epic se salta las reglas de una plataforma ajena, puesto que según la declaración del Sr. Schmid (ver p6 parr19), Epic modificó en su día sin previo aviso a PlayStation (Sony) su Plataforma para activar la compatibilidad del Fornite inter-plataforma, en este caso entre PlayStation y Xbox. Sin embargo, aquí Epic jugó bien sus cartas, ya que Sony lo pasó por alto, la compañía se dio cuenta de que dicha compatibilidad inter-plataformas podía ser de su interés centrándose en potenciar una externalidad positiva indirecta, puesto que dicha compatibilidad con otro sistema competidor en relación con un software (videojuego en este caso) produce unos efectos de red enormes y puede atraer a mas usuarios a su plataforma. Como veis amigos, en este juego de plataformas, cada una tiene un modelo de gobernanza y unas reglas y mecanismos contractuales distintos, dispuestos a activarse de manera agresiva, colaborativa, o disuasiva, dependiendo de la estrategia de la empresa.

Por el momento, según Florian Müller, la jueza Yvonne González Rogers, el pasado lunes 28 de septiembre, durante la audiencia de medidas cautelares ya dejó algo claro a Epic que el asunto está ‘regulín regulero’…Ahora Epic y Apple se siguen enfrentando en el proceso con varios nuevos documentos procesales (véanse aquí todos los documentos del proceso). Seguiremos informando.

Carlos Muñoz Ferrandis
Carlos Muñoz Ferrandis
Abogado fanático de las nuevas tecnologías y amante del rugby. Tras pasar por el Magister Lvcentinvs, Carlos dio sus primeros pasos en el mundillo internacional de la PI en la Oficina Europea de Patentes (Munich) y en un despacho europeo en París. Su insaciable curiosidad y acérrimo afán por hacer lo que a uno le gusta en la vida han hecho que hoy por hoy se encuentre haciendo su doctorado en la Meca de la PI en Europa, el Max Planck Institute for Innovation and Competition (Munich). Aun habiendo confesado su amor a las telecos y open source, sin embargo, se centra también en proyectos de blockchain con universidades extranjeras. Más allá, como le gusta el jaleo intelectual, creó junto con un buen colega una plataforma sin ánimo de lucro donde se discuten y analizan las convergencias entre derecho y tecnología (High Technology Law Forum).

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