Bruselas, eppur si muove

Noticias de la PI Bruselas, eppur si muove
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Como puntualmente informaba César Paul la semana pasada aquí, la ya no tan nueva Comisión ha puesto en marcha dos iniciativas – tanto monta, monta tanto – que amenazan con hacer correr ríos de tinta, y lo más importante, apuntan a modificar sustancialmente el marco regulatorio en el que se desarrolla la economía digital: la Digital Services Act aquí y el posible lanzamiento de una nueva herramienta de (derecho de la) competencia aquí.

El hecho de que ambas consultas se hayan publicado el mismo día es todo menos casual y es coherente con la condición de “supercomisaria” para competencia y crecimiento de Margrette Vestager – oficialmente vicepresidenta ejecutiva de la Comisión para “Una Europa adaptada a la Era Digital”. Llevar ambas medidas a buen puerto y ser capaz de lidiar con los enormes intereses en juego en favor de los intereses de la economía europea será la medida de su legado en el presente mandato de la Comisión – y un importante factor en su favor o en su contra para optar a presidir la siguiente.

La Digital Services Act, por su lado, da una de cal y otra de arena a los grandes prestadores de servicios. Sus objetivos son, por un lado, armonizar el obsoleto marco definido por la Directiva de E-commerce a fin de definir mejor cuales son el papel y las obligaciones de los intermediarios. La modernización es absolutamente necesaria a fin de garantizar una cierta homogeneidad de derechos y deberes para los prestadores de servicios y ofrecer una mayor seguridad jurídica. Sin embargo, crucemos los dedos muy fuerte para que esto no se convierta – a resultas del trabajo de los lobbies – en un pastiche ininteligible de excepciones y reglas generales que no lo son tanto, como ilustra la Directiva de Mercado Único Digital aquí.

Por otro lado, la Digital Services Act pone sustancialmente el foco en las plataformas online y en su condición de guardianes – gatekeepers. El objetivo de la regulación es fomentar la existencia de varias opciones para los consumidores de manera que el mercado único continúe siendo competitivo y fomente la innovación. Entre las normas que se proponen para conseguir tales objetivos hay algunas como obligaciones de (otorgar) acceso a datos no personales o requisitos de interoperabilidad (¿forzosa?). De cualquier manera, es muy probable que todas estas medidas se queden como brindis al sol si no se ponen en relación con la siguiente medida, la “new competition tool”.

La nueva herramienta de derecho de la competencia se llama así porque “la refundación del Derecho Europeo de la Competencia” hubiese hecho explotar la cabeza a más de uno. En mi opinión “abordar los correspondientes problemas estructurales en los mercados que no puedan afrontarse o que no puedan abordarse de la manera más eficaz sobre la base de las normas de competencia en vigor” suena más a una revisión de los fundamentos del Derecho de la Competencia Europeo que a una mera actualización de sus medios – en particular porque dicha actualización estará obsoleta antes siquiera de aprobarse.

Creo que la valentía – aunque un tanto velada – debe ser aplaudida. El Derecho de la Competencia Europeo, como tantos otros instrumentos de la Unión Europea, es hijo de los principios fundacionales de la UE y, en mayor o menor medida, de la coyuntura que rodeó a su creación. En su génesis, la principal, y casi la única, función del Derecho de la Competencia era conseguir que el mercado único funcionara como tal.

Durante estas últimas dos décadas hemos sido testigos de cómo la Comisión – y en menor medida el TJUE – han ido estirando esos fundamentos para dar respuesta a los retos que la economía del siglo XXI plantea. Algunos de esos ejemplos han sido la transición de la aproximación formalista a la aproximación económica – con algunas consecuencias prácticas nada desdeñables como la extensión de las defensas basadas en eficiencia económica a los abusos de posición dominante – o el desdoblamiento de las teorías del daño en determinados casos complejos – en los que la verdadera teoría del daño queda semienterrada por otra serie de consideraciones necesarias para encajar el caso formalmente la estructura del artículo 101 o 102 TFUE. (véase la sanción de la Comisión en el caso Google Android aquí, la decisión del TJUE en Huawei v ZTE aquí, entre otras).

En líneas generales creo que estos dos paquetes de medidas son enormemente necesarios y que Vestager y su equipo tienen el poder y la ambición para llevarlos a cabo. La (mala) experiencia de la Directiva DSM debe servir como aviso a navegantes de que intentar satisfacer a todo el mundo termina por no convencer a nadie, y lo que es peor, por perjudicar a la economía europea. Es necesario por tanto que las decisiones que se tomen se hagan teniendo en cuenta cual será el impacto a medio y largo plazo para la Unión Europea y no cuanto gritan tirios y troyanos. Si lo consiguen, Europa pondrá proa a ser una de las economías más competitivas del mundo.

Bonus track: y como no hay dos sin tres, esta semana la Comisión ha abierto investigaciones formales contra Apple por las reglas de su Apple Store aquí. El caso apunta a tener un poco de todo lo que hemos discutido aquí. Os dejo con la banda sonora que me ha acompañado en la redacción de este post.

Vicente Zafrilla
Vicente Zafrilla
Tras abandonar Alicante, Vicente es nuestro hombre en Munich, donde se encuentra haciendo su doctorado con una beca de programa EIPIN IS (H2020- Marie Skłodowska-Curie Action), desde donde nos mantiene al día de lo que ocurre en el otro centro de la PI europeo, por lo demás, continúa compatiendo con nosotros alguna de sus otras aficiones como la Competencia Desleal, el rugby o el llevar la contraria.

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