El software vuelve a estar de moda

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Llega un momento en la carrera académica en el que (desgraciadamente, podría añadir) uno adquiere una perspectiva histórica. Así, cuando inicié mi tesis doctoral y en los años subsiguientes, el tema de moda era la protección jurídica del software: la idoneidad del régimen de derechos de autor, la conveniencia o no de favorecer la patentabilidad del software, y la generalización de las licencias de software abierto (gracias, sobre todo, al fenómeno Linux) eran los temas más recurrentes. 

Tras esos años de ebullición, hemos vivido unos años de tensa calma en los que, a pesar de la estrategia FUD de las grandes corporaciones de software propietario, las soluciones open source han pasado a ocupar un lugar cada vez más amplio del mercado. Asimismo, hemos asistido, casi sin darnos cuenta, a “cómo el software está devorando el mundo” (lo dijo M. Andressen en 2011)

Pero durante este periodo de tiempo, a mi modo de ver, no se han presentado cuestiones relevantes o novedosas en relación al régimen jurídico del software. En este sentido, es significativo que, desde 1991, el TJUE sólo haya adoptado cuatro decisiones en interpretación de la actual Directiva 2009/24: “SAS Institute”, “BSA”, “Usedsoft” y “Ranks”.

Ciertamente, en relación con lo que acabo de decir existe una excepción: la confirmación de la existencia del “agotamiento digital” en materia de software en “UsedSoft” y “Ranks” nos sorprendió a todos. Pero, en mi opinión, los potenciales efectos de esta doctrina se han visto reducidos por la “servicitación” del software (SaaS) y, sobre todo, por la negativa del TJUE en “Tom Kabinet” a extender el agotamiento digital a otros contenidos digitales (y ello, aunque los tribunales franceses…. lo estén intentando en el asunto “Steam”).

Ahora bien, tres asuntos a ambos lados del Atlántico me llevan a sostener que las cosas están cambiando. No podía ser de otra manera: la íntima relación entre software e inteligencia artificial tiene la culpa. En este sentido, debemos recordar que cuando Andrew Ng nos dice que “la Inteligencia Artificial es la nueva electricidad”, lo que hay detrás de la IA es software

El primer asunto de interés, lo encontramos en la sentencia de 19 diciembre 2019, en el asunto “IT Development, en la que se preguntaba al TJUE en relación con una situación que ocurre mucho en la práctica: el usuario o licenciatario lleva a cabo un acto de explotación del software que es, a su vez, una infracción de derechos de propiedad intelectual y un incumplimiento de una obligación del contrato. En tal caso, ¿tiene el licenciante demandante la posibilidad de elegir la vía por la que demandar o sólo puede demandar por vía contractual? ¿Depende la respuesta de lo que diga la ley aplicable a la licencia, o la ley del Estado en el que se presente la demanda? Ni lo uno ni lo otro. Para el TJUE, 

“el incumplimiento de una cláusula de un contrato de licencia de un programa de ordenador, relativa a derechos de propiedad intelectual del titular de los derechos de autor sobre dicho programa, está comprendido dentro del concepto de «infracciones de los derechos de propiedad intelectual», en el sentido de la Directiva 2004/48, por lo que las garantías previstas en esta última Directiva deben asistir al referido titular independientemente del régimen de responsabilidad aplicable conforme al Derecho nacional”. 

Es decir, el titular del derecho puede elegir la vía por la que demandar. Si bien la decisión puede no tener una gran incidencia en Derecho español donde, hasta donde conozco, no se discutía la posibilidad de elegir cualquiera de las dos vías, sí puede tener implicaciones en otros ordenamientos donde esta posibilidad no estaba contemplada. En cualquier caso, tal y como hemos comentado en otro post, que la acción iniciada contra el licenciatario tenga naturaleza extracontractual no implica necesariamente que la cláusula de sumisión deje de ser aplicable: dependerá de lo que diga la cláusula, no de la naturaleza jurídica de la acción. 

El segundo se refiere a una reciente cuestión prejudicial remitida al TJUE por la Cour d’Appel de Paris. En ella se pregunta al TJUE sobre el alcance del derecho de descompilación previsto en la Directiva 2009/24. En particular, el tribunal nacional desea saber si este derecho únicamente puede ser ejercido por el usuario legítimo del software para fines de interoperabilidad, o también para corregir errores detectados en el software. La cuestión tiene una eminente perspectiva práctica por cuanto una interpretación extensiva de la excepción implicaría que cualquier usuario de software tiene derecho a corregir los errores que contiene sin necesidad de solicitar la autorización del proveedor informático. Aunque la interpretación extensiva puede aparecer obvia, su adopción puede abrir la caja de pandora: ¿y si la corrección la realiza otro proveedor informático y no el propio usuario? ¿Y si no se trata de una corrección, sino de una adaptación del software a las necesidades cambiantes del usuario?

Pero, probablemente, el asunto estrella en la materia, que se espera que sea decidido a lo largo de este año, viene del otro lado del Atlántico: Oracle vs Google. Tras más de 7 años de litigio y dos sentencias de la CAFC, este año, la Corte suprema de Estados Unidos debe decidir sobre la “originalidad” y, por lo tanto, posible protección mediante derechos de autor de los API (Application Programming Interfaces) y, subsidiariamente, sobre si su utilización puede estar amparada en la doctrina del fair use. El asunto se deriva de una demanda de Oracle contra Google por la introducción en el sistema operativo Android de lineas de código del programa Java. Si bien la copia del código era fácilmente constatable, lo que no está claro es que el programa pueda considerarse original en atención a la “merger doctrine”. De acuerdo con esta doctrina, si las formas de expresar una idea o funcionalidad son limitadas, el programa que implementa esa idea no puede resultar protegido. La interpretación otorgada por la CAFC de esta doctrina fue muy restrictiva por lo que entendió que el API en cuestión era susceptible de protección. Veremos lo que opina la Corte Suprema, la cual está recibiendo Amicus Curiae de todos los colores, si bien la mayoría de académicos estadounidenses están a favor de una interpretación más extensa por los beneficios que puede conllevar para la innovación. Google, por supuesto, esta felicísimo con estos académicos: ¿os imagináis lo que supondría para Google tener que pagar una licencia a Oracle por cada dispositivo móvil que utiliza Android?

En definitiva, “software is here to stay”! Aunque parezca un tema pasado de moda, para moverse en la cuarta revolución industrial hay que conocer al dedillo la materia. 


Y, mientras tanto, DJ Sebitas está eufórico por la vuelta de Los Enemigos. Os deja con un poquito de todo para amenizar vuestra mañana de trabajo: aquí, aquí, aquí y aquí.

Abrazos,

Aurelius

Aurelio López-Tarruella
Aurelio López-Tarruella
Profesor Titular de Derecho internacional privado. Universidad de Alicante (España), Abogado Of Counsel de Baylos, Profesor del Doctorado Europeo EIPIN – Information Society (Horizon 2020 Marie Skłodowska Curie Action ITN-EJD 2016-2019) y de diferentes Masters y cursos en España y el extranjero. Consultor para OMPI, la Comisión Europea y el Parlamento Europeo en proyectos de propiedad intelectual. Autor y editor de diferentes publicaciones.

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