Confinados, corriendo por primera vez en veinte años, paseando el perro del vecino o manteniendo la distancia social en la terraza de bar, donde sea que estéis, os enviamos algunas notas sobre propiedad intelectual y otras yerbas (que incluyen playlist al final del post).

En los tiempos que corren, donde el comercio electrónico vive su minuto de gloria en nuevos nichos, las cosas en el mundo de la propiedad intelectual siguen su propio ritmo. Por eso, no nos detendremos en relataros cómo la marca danesa Rains ganó a Zara en tribunales por copiarle un…chubasquero, ni el problema que se le viene a Bytedance, dueños de Tik Tok porque la música de los vídeos no tiene licencia, ni que ayer la U.S. Copyright Office Copyright Office publicó su Report on Section 512, ni menos que –cómo no- la industria farmacéutica defiende las patentes en tratamientos y vacunas frente al coronavirus (aunque no tengamos cura ni por asomo) ni, como supondrán, no es momento de comentarles que los caracteres chinos que integran una marca (y en tal sentido es figurativa) pueden generar cancelación por mala fe, tal y  como se resolvió en Europa en el caso de la lechera Yili 伊利.

Lo que verdaderamente apremia, porque es cuestión de fuego lento, es transmitirles algunas apasionantes lecturas –la mayoría nuevas- que dejarán pálido a Netflix ® y les harán abandonar con desdén a Piketty, y que vienen como agua de mayo para estos tiempos (aún) de encierro solidario.

Lecturas interesantes de Propiedad Intelectual & otras materias relacionadas

El primer texto es “Who is steering the jurisprudence of the European Court of Justice? The influence of Member State submissions on copyright law” deMarcella Favale, Martin Kretschmer y Paul LC Torremans (Modern Law Review, 18 de mayo de 2020). De lo que trata este trabajo es el desarrollo de una nueva metodología para investigar la influencia de los Estados miembros en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) sobre derechos de autor. El estudio, de carácter eminentemente empírico, se enfoca en el impacto de las presentaciones de los Estados miembros y la Comisión Europea en la interpretación de los conceptos de derechos de autor, para determinar finalmente quién dirige las líneas jurisprudenciales dominantes. Francia es el país más influyente, con cierta distancia, tanto en términos de número de intervenciones como en términos de poder persuasivo (argumentos adoptados por el Tribunal). La evidencia también sugiere que la salida del Reino Unido de los litigios de la UE perturbará el delicado equilibrio de la jurisprudencia del TJUE. El artículo contiene abundantes datos duros y gráficos, que siempre aportan ese especial destello gráfico entre tanta aridez alfanumérica.

Siguiendo con el derecho de autor, ahora puesto en relación con el nuevo concepto de moda (Inteligencia Artificial: IA), Niloufer Selvadurai y Rita Matulionyte publicaron “Reconsidering creativity: copyright protection for works generated using artificial intelligence” (Journal of Intellectual Property Law and Practice). Estos autores sostienen que dado que las tecnologías de inteligencia artificial (IA) están cada vez más involucradas en la creación de música, obras de arte, poemas e incluso guiones de películas (Dios nos salve), un problema legal crítico es la naturaleza y el ámbito de protección de los derechos de autor que deben otorgarse a las obras generadas por estas inteligencias de agentes racionales no vivos. La cuestión, entonces, es una reformulación del concepto de creatividad, pues en definitiva las máquinas pueden conseguir (bien o mal) resultados creativos. Así, si la realidad cambia, parece decir el autor, habrá que cambiar las propiedades de los conceptos que la describen. O como dijo Marx (Groucho): estos son mis principios, y si no le gustan, tengo otros.  

De Daniela Simone, es “Kogan v Martin: A New Framework for Joint Authorship in Copyright Law” (Modern Law Review).  Kogan v Martin es una sentencia de 2019 de la England and Wales Court of Appeal (Civil Division) sobre la autoría conjunta de un guion cinematográfico y los derechos de autor, que acogió la apelación y decretó un nuevo juicio ante un nuevo juez de primera instancia (IPEC). Los argumentos de la decisión de la Court of Appeal se basaron en un estándar (aplicado a la contribución de la demandante, Sra. Kogan en el guión, de la película) consistente en determinar si dicha contribución fue suficiente o no para satisfacer los cuatro elementos principales de la autoría conjunta: (a) colaboración, (b) autoría, (c) contribución y (d) no distinción de la contribución (que no sean separables). El artículo contrasta este marco conceptual con el enfoque más restringido del tribunal de primera instancia. Examina, además, el nuevo marco de autoría conjunta y explica cómo permite que la prueba se aplique teniendo en cuenta la realidad de los esfuerzos creativos de colaboración. Sobre el nuevo juicio no tenemos antecedentes, pero es de esperar su desarrollo con la celeridad clásica de estos casos, cualidad que es universal a las cosas de palacio.

Hay sobredosis de copyright (o no), según cómo se miren estos derechos. Esto parece opinar Jake Linford que en marzo reciente publicó “Copyright and Attention Scarcity”  (Cardozo Law Review 2020).Sostiene que la baja de los costes de crear y compartir información pone en tela de juicio (para cierto sector de la academia) la utilidad de la protección de los derechos de autor, porque impone una escasez artificial para que los autores puedan recuperar los costes de creación y difusión. No obstante, sostiene, quienes tienen esta concepción (de la inutilidad de esta categoría derechos) han ignorado que cuando la información es abundante, la atención se convierte en un recurso escaso. La información sobreabundante puede sobrecargar la atención del consumidor. Es lo que se conoce en algunos ámbitos como infoxicación.

La reducción de la protección de los derechos de autor en este nuevo entorno puede empeorar los costes de la escasez de atención en los consumidores de las expresiones creativas: a mayor cantidad menor calidad de atención.  En este sentido, las empresas a menudo compiten por la atención del interés público generado por obras protegidas por derechos de autor. Si la protección de los derechos de autor se reduce, los nuevos participantes tienen una motivación reducida para crear obras que sean claramente distinguibles de las existentes. De hecho, es más probable que un nuevo participante prefiera crear un sustituto cercano de un trabajo ya existente y disponible para los consumidores que gastar el tiempo necesario para crear una contribución claramente original. Por lo tanto, es más probable que las obras nuevas dupliquen el contenido disponible y generen falta de atención por exceso.

Los llamados a disminuir la protección de los derechos de autor -como respuesta a la caída de los costos de creación y difusión- a menudo apuntan al derecho derivado de la obra creada, como el primer mecanismo a debilitar o eliminar. Pero preservar las protecciones de derechos de autor, puede tener beneficios inesperados para los consumidores, incluido el control de los costes de atención. El esfuerzo alrededor del copyright, requerido para crear, es una barrera de entrada. En comparación con la entrada bajo una protección de derechos de autor más débil, es probable que los nuevos participantes ofrezcan trabajos que sean menos redundantes y, por lo tanto, más valiosos para los consumidores y menos propensos a distraer o desviar la atención de formas que imponen costes indebidos a los consumidores. Los legisladores y los jueces pueden desear actuar con precaución antes de sacrificar los aspectos de protección de los derechos de autor basados ​​en la atención, apoyados ​​únicamente en la intuición de que los creadores podrían sobrevivir con incentivos más débiles.

Walter Keith Robinson es el autor de “Access to the Patent System”  (Dedman School of Law). Parte con una pregunta: ¿Qué tan probable es que el estadounidense promedio se convierta en un inventor? Intuitivamente sería posible, pero los datos duros sugieren lo contrario. La mayoría de las patentes son obtenidas por inventores que trabajan para grandes corporaciones y no por inventores aislados (lo que es una cosa sabida). Las pequeñas empresas, los inventores en solitario, las mujeres y las minorías van a la zaga de sus homólogos en materia de patentes. Este artículo argumenta, así, que el entusiasmo por la Inteligencia Artificial (ya dijimos que es la moda, y la moda mata) amenaza con hacer que el sistema de patentes (encabezado por la USPTO) sea menos accesible para los innovadores subrepresentados. Como propuesta, este artículo presenta un marco para mejorar el acceso al sistema de patentes dada la aparición de IA. Primero, se deben poner límites al examen asistido por IA informado por las mejores prácticas que combaten el sesgo de IA. En segundo lugar, la USPTO debería otorgar patentes a las invenciones creadas con la asistencia de IA si y solo si la IA involucrada se adhiere a un conjunto de mejores prácticas que reducen la posibilidad de resultados sesgados. Finalmente, el verdadero acceso implica eliminar los obstáculos a la cultura de innovación que históricamente se ha cerrado a inventores subrepresentados. Por lo tanto, las herramientas de IA deben implementarse para ayudar a los innovadores subrepresentados en el proceso de patentamiento. En otras palabras, parece ser que se trataría de un nuevo caso de discriminación positiva.

“Right of Publicity of Athletes in the United States and Europe” (33 Ent. & Sports Law, Issue 4. 61,75, 2017) de Zehra Betul Ayranci (University of California Berkeley School of Law). Cambiamos de tercio, con el derecho de publicidad de los deportistas, fuente de ingentes ganancias a partir de la mímesis masiva.

En EE.UU. la Corte Suprema emitió su única decisión sobre pretensiones de derecho de publicidad en el caso Zacchini (1977). Desde este caso la popularidad de este derecho, así como la confusión entre el derecho de publicidad y la libertad de expresión, han aumentado significativamente en los Estados Unidos. En Europa, por otro lado, la cuestión es candente al amparo del concepto «derechos de imagen», especialmente en relación con las denuncias de fraude fiscal contra el jugador de fútbol Lionel Messi y otros atletas de fama mundial. Este artículo examina el panorama legal con respecto al derecho de publicidad, enfocándose en las similitudes entre los Estados Unidos y Europa. Además, destaca los principales problemas específicos de la industria del deporte. Concluye sugiriendo lo que generalmente se sugiere como solución cuando cada uno va a lo suyo: un consenso general con un conjunto de reglas aplicables en todo el mundo para ayudar a eliminar los problemas derivados de estos diferentes enfoques por diferentes Estados y países. Para consultas sobre este sector del derecho: “The Right of Publicity: Privacy Reimagined for a Public World” de Jennifer E Rothman. 2018. Harvard University Press.

Angela Ballantyne, “How should we think about clinical data ownership?” (Journal of Medical Ethics, May 2020 – Volume 46-5.)

Entramos en un tema sempiterno: el concepto de propiedad y el manejo adecuado de los datos clínicos. ¿Quién es el dueño de los datos clínicos? ¿Hay tal cosa como dominio propietario sobre esos datos? La autora sostiene que el lenguaje de propiedad actúa como una metáfora (esto vendría siendo que no hay tal derecho absoluto, sino otra cosa) y refleja múltiples preocupaciones sobre el uso actual de datos y la privación de derechos de los ciudadanos y colectivos en el ecosistema de datos existente. Pero exactamente a qué intereses e inquietudes centrales se refieren las pretensiones de propiedad sobre estos datos sigue siendo opaco. Con demasiada frecuencia, se da un salto desde «propiedad» como atribución de hecho a «propiedad privada» y se concluye así que «los datos pertenecen al paciente» (una especie de falacia de Hume, parecería decir). En este artículo se argumenta que la propiedad privada es solo un tipo de relación relevante entre personas, comunidades y datos. Y, en ese sentido, existen buenas razones para dudar de que conceptualizar los datos como propiedad privada sea una respuesta convincente para las preocupaciones sobre la propiedad de los datos clínicos. En particular, sostiene que los datos clínicos son co-construidos, por lo que una cuenta de propiedad no conferiría derechos exclusivos al paciente. Así, de la existencia de datos «sobre el paciente» respecto de los cuales el paciente tiene intereses relevantes, no se sigue que esos datos que «pertenecen al paciente» lo sean en un sentido propietario clásico.  Ya lo decía Ross, los datos clínicos están Tû-Tû.

“Taking Artificial Intelligence Beyond the Turing Test” de Patric Reinbold (Wisconsin Law Review, Vol. 2020)

Seguimos con la nueva reina de las pasarelas: la Inteligencia Artificial (el año pasado era la blockchain y el anterior la nanotecnología). Sobre la patentabilidad, bajo el estándar de obviedad en los Estados Unidos (35 U.S.C. § 103 “obviousness standard”), este artículo sostiene que encuentra un desafío con la participación de la inteligencia artificial (IA) en el proceso inventivo. Una idea errónea de las capacidades actuales de la IA conduce a argumentos de evidencia universal, en donde una IA independiente y creativa domina el proceso inventivo. Afortunadamente para nosotros, nos dice, una IA de tal calibre, como un gran hermano todopoderoso y creativo desde cero, no existe (pero, agreguemos, no podemos asegurar que tal cosa no existirá). Por lo tanto, la dificultad de definir la entidad inventiva amenaza el incentivo de la protección de patentes para innovar, pero no tiene por qué extinguir el derecho a la patentabilidad de forma directa. Redefinir el estándar de obviedad y distinguir las contribuciones del usuario, permiten la patentabilidad de las invenciones resultantes del uso de la IA como una herramienta innovadora más, cuestión se propone desarrollar en este artículo.

“Accession on the Frontiers of Property”  nota de Harvard Law Review. A vueltas con la búsqueda de respuestas acerca de los nuevos problemas que plantea la vida moderna, esta nota se dedica a reafirmar que los principios tradicionales del derecho común son herramientas suficientes y adecuadas para ir solucionando, como un gran puzzle, todas las figuras que se puedan ir presentando en la sociedad. En este sentido, y a partir de un problema de partida de copyright, sostiene que la accesión como institución clásica es útil para resolver disputas sobre la propiedad, especialmente sobre cosas inmateriales. Y razón tiene.

“The Private International Law of Virtual Zoom Backgrounds” Tobias Lutzi  (University of Cologne) Aunque técnicamente no es un artículo de una revista científica interesa por su actualidad (el contenido sobre la forma). Por todos es sabido que en este período el uso intensivo del teletrabajo y sus recursos tecnológicos (común para algunos, ajeno para otros) han motivado una serie de situaciones de interés jurídico y una de ellas es el uso de los Fondos virtuales de Zoom (no es aquí el sitio para hablar de estética).En esta lectura se explica el problema como una situación privada internacional (el autor es especialista) y se refiere a  las infracciones eventuales a los derechos de propiedad intelectual según el derecho aplicable.

Ana Ramalho (Leiden University) Eduardo Lauro, “What Will Happen When 4D Printing Hits Design Town? Copyright and Design Law Perspectives” (Forthcoming in B. Pasa (ed.) Il Design, L”Innovazione Tecnologica e Digitale, ESI Press, 2020)

La impresión 3D o la fabricación aditiva permitieron a los diseñadores crear objetos tridimensionales a partir de archivos digitales bidimensionales. La impresión 4D se basa, a su vez, en la tecnología de impresión 3D, pero agrega una cuarta dimensión: el tiempo. Utiliza materiales especiales que pueden cambiar de forma o función después de la producción de una obra. El cambio en la forma del objeto ocurre a través de estímulos (como la temperatura o el agua). La impresión 4D requiere software 4D apropiado y materiales inteligentes, los cuales todavía son incipientes en términos de investigación y desarrollo, pero esta tecnología es prometedora para varias industrias, incluida la industria del diseño. Si bien las leyes de derechos de autor y diseño aún pueden adaptarse, en cierta medida, a las actividades y los resultados inherentes a la impresión 3D, el carácter no permanente de los objetos impresos en 4D puede representar un desafío para las normas actuales. Este artículo comienza con una descripción general del estado legal actual de la impresión 3D y continúa con los desafíos legales que podrían presentarse a los diseñadores de impresión 4D, para concluir analizando el impacto de la impresión 4D en la protección legal de los diseños.  Como se aprecia, si sumamos estos nuevos materiales a las técnicas de impresión 4D junto con la IA se forma una tormenta perfecta normativa que, según los de Harvard, podríamos solucionar con los principios generales. Tal vez lleven razón y tengamos que recurrir a las tablillas Sumer.

Justin Hughes, “The Sub Rosa Rules of Copyright Fair Use”, (Harvard Journal of Law and Technology, volumen 34, 2020; Loyola Law School, Los Angeles Legal Studies Research Paper No 2020-08).

Este artículo analiza la doctrina del “fair use” de la ley de derechos de autor utilizando ideas fundamentales de la literatura de «reglas» y «normas». El artículo propone que, en lugar de entender el 17 USC §107 como una excepción a los derechos de autor, es mejor entenderla como un estándar legal que sirve como un mecanismo para establecer distintas excepciones, aplicadas por un juez. Después de explorar algunas excepciones de facto basadas en reglas que han derivado del estándar legal de fair use del §107, el artículo sitúa sus observaciones sobre el fair use en el contexto realista de la Teoría de Reglas de Karl Llewelyn.

Luego, el texto considera dos temas debatidos entre los comentaristas: si las determinaciones de fair use pueden ser automatizadas y qué impacto tiene la doctrina del uso transformador en el fair use. A pesar de cierta inestabilidad doctrinal, el análisis del uso transformador ya ha derivado de una excepción estable y reglamentaria del §107: la reproducción integral de obras para preparar bases de datos de búsqueda. El artículo concluye que esperable que la prueba de equilibrio de fair use en la ley de derechos de autor estadounidense continúe generando excepciones específicas, como reglas, en respuesta a los nuevos desarrollos sociales y económicos. Sobre las llamadas decisiones sub rosa de los tribunales norteamericanos (en puridad, secretas, en metáfora, descifrables como subtexto) conviene leer el artículo.

“Law of Remedies: A European Perspective”, Franz Hofmann & Franziska Kurz (eds),  Intersentia, 2019 (Journal of Intellectual Property Law & Practice, Volume 15, Issue 4, April 2020)

Las expresiones polisémicas como “derecho de los remedios”, fácilmente pueden confundir a un lego y llevar su mente a leyes sobre remedios caseros. Pero de lo que trata este libro es de otra cosa. Los editores Franz Hofmann y Franziska Kurz reúnen aquí contribuciones que aportan una visión panorámica de este campo de estudio emergente (y transversal), el llamado “derecho de los remedios”. Esta expresión (remedies) que se ha popularizado en el mundo jurídico iberoamericano, tiene en el Common Law un significado general como aquellos medios por los cuales se ejecuta un derecho o se evita, compensa o indemniza su violación. Y, en particular, los remedios por incumplimiento son aquellos derechos o facultades que la ley o el contrato confiere a la parte afectada por el incumplimiento, cuyo ejercicio depende del incumplimiento de la otra parte contratante y de la concurrencia de su supuesto de hecho específico. En este sentido el texto tiene una amplia cobertura que abarca tanto el equilibrio entre su aplicación pública y privada, así como los daños y la restitución de beneficios y aborda la posibilidad de remedios contra terceros no culpables. Además, el libro vincula transversalmente esta materia a diversas áreas del derecho sustantivo, como son los contratos, el derecho penal y el derecho de autor, lo que motiva su inclusión en esta selección.

Lynda Oswald, “The Role of ‘Commercial Morality’ in the trade secret doctrine” (Notre Dame Law Review).

El próximo cincuentenario de la sentencia E.I. DuPont deNemours & Co v. Christopher motivó la exploración y evaluación del papel de la «ética mercantil» (literalmente “moral comercial”) en la doctrina de apropiación indebida de secretos comerciales (secretos empresariales).  En este conocido caso, un tercero contrató a un fotógrafo (Christopher, el demandado) para tomar fotografías aéreas de una planta de DuPont (demandante) en construcción, para descubrir secretos comerciales (trade secrets, en literalidad). La sentencia declaró que el titular de un secreto comercial (empresarial) puede demandar a otro por haber obtenido conocimiento del secreto sin haber gastado el tiempo o dinero para descubrirlo por su propia cuenta, a menos que el titular divulgue el secreto comercial voluntariamente, o bien, si el titular no ha tomado precauciones razonables para protegerlo. La ética mercantil, en este contexto, ha jugado un papel significativo aunque cambiante en la ley de trade secret durante las últimas siete décadas y se ha convertido en una parte importante del léxico de la doctrina del secreto empresarial (comercial o industrial según el contexto jurídico) contemporáneo, sin embargo, como sosteien el autor ni los tribunales ni los comentaristas han explorado el significado y sentido de este término. Este estudio postula llenar ese vacío en la literatura al analizar los orígenes de la doctrina de la «Commercial Morality» y su adecuada aplicación en la ley de trade secret.

El análisis también muestra que, si bien los tribunales invocan la moral comercial al juzgar las demandas de apropiación indebida, no definen el significado del término ni proporcionan un análisis razonado de su aplicación. Esto es problemático cuando los tribunales usan el término en lugar de un análisis cuidadoso de los hechos fundantes y de un análisis subyacente a su decisión. El reconocimiento explícito de la naturaleza equitativa de la doctrina de la ética comercial facilitaría, según el autor, la aplicación judicial del concepto de manera efectiva y basada directamente en principios, lo que estaría significando la ausencia de reglas, es decir, que se estaría en presencia de una laguna que colmar.

Para concluir con buen postre, como es tradición, un poco de rock, otro de dreampop y un toque de ecléctica. Bon appétit y buena salud para todos.

Compartir
Artículo anteriorBe right back
Artículo siguienteFrom West to East: Trade, IP and Investment after the Crisis
Avatar
Desde la Asociación de Antiguos Alumnos del Magister Lvcentinvs y la Universidad de Alicante (España), información actualizada sobre los avances en materia de propiedad intelectual y de Derecho internacional privado para juristas europeos e iberoamericanos.

Dejar respuesta

Please enter your comment!
Please enter your name here

Time limit is exhausted. Please reload CAPTCHA.

Este sitio usa Akismet para reducir el spam. Aprende cómo se procesan los datos de tus comentarios.