Este post ha sido elaborado por Manuel Sánchez Salom, Legal Trainee en PONS IP.

Hace mucho tiempo en una galaxia muy, muy lejana…

En los albores de la era digital, la piratería no solo se encontraba socialmente aceptada, sino que constituía una práctica más común que la propia adquisición de las obras originales. El pirateo sistemático de consolas, cartuchos, videojuegos, series y películas fue, hasta hace pocos años no la excepción sino el modelo que regía la industria. Sin embargo, el desarrollo tecnológico, de las TIC y del sector informático ha permitido la aparición de nuevos modelos de negocio sostenibles, por los que el consumidor, a cambio de precios que considera justos, adquiere suscripciones o licencias de uso de videojuegos, programas de ordenador, y otros tipos de contenido audiovisual.

Recientemente, se ha dado un paso más allá y la industria ha empezado a enfocarse en proporcionar a los consumidores sistemas de suscripción de acceso temporal a contenido digital (Origin Access, Amazon Prime, Epic Gamestore, Netflix, Disney +). Sin embargo, en estos orígenes de la era digital, la realidad de los modelos de negocio para productos audiovisuales era bien diferente.

El referente por antonomasia es Steam, plataforma de distribución digital de videojuegos nacida en 2003 de la mano de Valve Corporation. Su línea de negocio se limitaba a la distribución de títulos propios de la compañía. Sin embargo, el modelo de negocio tuvo tanto éxito y aceptación entre los usuarios, que no dudaron en modificarlo, y ampliar su catálogo con títulos pertenecientes a otras compañías y empresas desarrolladoras. Incluso los desarrolladores independientes (juegos indie) tuvieron la oportunidad de tener presencia en este nuevo mercado, incorporando sus creaciones a la plataforma.

Su modelo de negocio se ha ido desarrollando y ampliando, hasta alcanzar la situación actual, donde Steam se ha asentado como la plataforma digital de distribución más grande de videojuegos, añadiendo servicios adicionales, como chats, la posibilidad de seguir las bibliotecas digitales de influencers gamers y la creación de comunidades donde los mismos fans o desarrolladores actualizan periódicamente los videojuegos o crean mods o expansiones de contenido que modifican la experiencia In game. Incluso Valve se ha atrevido a desarrollar hardware para complementar la “jugabilidad” en diversos títulos de ordenador, como mandos y una consola para poder jugar en la tele del salón con los juegos de ordenador.

El modelo de negocio de Valve es el referente y predominante en la industria, a pesar de los intentos de otras compañías de hacerle competencia con servicios de suscripción, como los proporcionados por empresas de renombre del sector, tales como Ubisoft, Epic Games, Electronic Arts y Microsoft. Sin embargo, ninguno de ellos puede hacerles frente, no solo por la cantidad y calidad del catálogo de Steam, sino también por el buen trato de la plataforma con el consumidor e incluso por el buen funcionamiento de su plataforma.

La perturbación en la fuerza

Recientemente, un pronunciamiento judicial ha hecho temblar los cimientos del modelo de negocio ofrecido por Steam, por lo que puede verse obligada a modificar su naturaleza. Pongámonos en situación: hace 4 años, una organización francesa de protección de los consumidores, UFC-Que Choisir, interpuso una demanda contra Valve ante el Tribunal de Grande Instance de Paris, porque consideraba que, en los términos y condiciones generales de la plataforma, existían cláusulas abusivas o incluso ilegales, que atentaban contra los derechos de los consumidores y usuarios. En concreto, las cláusulas que la demandante pretendía que fueran anuladas, y posteriormente modificadas, eran la primera, la segunda y la tercera, relativas a las reglas de protección del consumidor, protección de datos y a los derechos de propiedad intelectual respectivamente. Aunque posteriormente el tribunal haya ampliado las cláusulas objeto de su resolución, como por ejemplo las relativas a la ley aplicable y la jurisdicción.

Nuestro interés en este procedimiento, no solo reside en la discusión sobre la naturaleza jurídica de los productos que los consumidores adquieren a través de Steam, sino también en la naturaleza jurídica del título de adquisición de los mismos, es decir, ¿se trata de licencias de uso, modelos de suscripción o adquisiciones en propiedad?

Como acabamos de indicar, Valve se promociona como un servicio de suscripción a perpetuidad, por el que queda prohibido, mediante la cláusula general 1-C de los términos y condiciones de la plataforma, la posible reventa de sus productos. Estos quedan asociados indisolublemente a una cuenta determinada por el usuario, desde la que no se permite su reventa. Esta disposición entra en conflicto, según la perspectiva de UFC-Que Choisir, no solo contra los derechos de los consumidores y usuarios, y contra la doctrina europea recientemente desarrollada sobre el agotamiento de los derechos de distribución después de la primera venta. También afecta al principio de libre circulación de bienes y servicios en el mercado interior de la UE, uno de los pilares de funcionamiento de la unión.

El tribunal de París en su pronunciamiento, consideró que el modelo de negocio de Steam no podía considerarse como un sistema de suscripción, tal y como defendía la asistencia letrada de la compañía, ya que las suscripciones perpetuas en las que no se requiere un pago periódico, que permita el acceso al contenido, más bien parecen ficciones jurídicas que enmascaran una venta efectiva del producto. Esta calificación, irremediablemente provoca que se reconozca el principio de agotamiento de los derechos de distribución de los videojuegos adquiridos. Este principio, citado anteriormente y que a priori, se circunscribía a los programas de ordenador (y se plantea su aplicación analógica a los videojuegos), permite a los consumidores la reventa de los videojuegos, productos protegidos por derechos de autor, una vez adquiridos legalmente, sin consentimiento previo del autor o ningún tipo de control o remuneración por parte del mismo.

La incertidumbre sobre la naturaleza jurídica de los videojuegos

La aplicación del principio del agotamiento, enfocado en su origen a permitir la reventa de licencias de programas de ordenador entre los usuarios, tuvo su origen con la conocidísima sentencia “UsedSoft” (STJUE C- 128/11), donde el tribunal de justicia  reconoció que “la descarga de Internet de una copia de un programa de ordenador, autorizada por el titular de los derechos de autor, puede dar lugar al agotamiento del derecho de distribución en la Unión Europea de dicha copia, conforme al artículo 4, apartado 2, de la Directiva 2009/24”. La sentencia se sustenta en que la aplicación de dicha directiva (la Directiva 2009/24 relativa a la protección jurídica de los programas de ordenador), en concreto su artículo 4.2, donde si se reconoce el principio de agotamiento aplicado en las obras digitales, es de aplicación prioritaria al tratarse de una lex specialis. Por lo tanto, para los programas de ordenador, y analógicamente para los videojuegos, no sería de aplicación el artículo 3.3 de la Directiva 2001/29, que descarta el empleo del principio de agotamiento en las obras digitales protegidas por derechos de autor. Es decir, el tribunal realiza una interpretación extensiva del concepto de programa de ordenador y considera que su naturaleza abarca a los videojuegos. Adicionalmente, el tribunal señala que en los preámbulos de dichas disposiciones se revela la clara la voluntad del legislador de la UE de asimilar, a efectos de la protección prevista por la Directiva 2009/24, las copias materiales e inmateriales de un programa de ordenador.

La sentencia del tribunal de París ha actuado con cierta temeridad, ya que está presuponiendo que la naturaleza de los videojuegos se limita a un mero programa de ordenador, cuando a efectos prácticos se tratan de las creaciones u obras de propiedad intelectual más completas y complejas que existen, ya que engloban derechos de toda índole, tales como los guiones de la historia, diálogos, las bandas sonoras, los derechos de autor sobre los diseños y modelos 3D, marcas, cinemáticas audiovisuales, entre otros. Esta complejidad, ha sido a su vez puesta de manifiesto por el TJUE, en el en el asunto C‑355/12, en el que se enfrentaba Nintendo contra PC BOX. En concreto, el tribunal admite esta realidad en el párrafo 23, donde argumenta que «Ahora bien, como indica la resolución de remisión, los videojuegos, tales como los controvertidos en el litigio principal, son un material complejo que incluye no sólo un programa de ordenador, sino también elementos gráficos y sonoros que, aunque codificados en lenguaje informático, tienen un valor creativo propio que no puede reducirse a dicha codificación. En la medida en que las partes de un videojuego, en el presente caso esos elementos gráficos y sonoros, participan de la originalidad de la obra, están protegidas, junto con el conjunto de la obra, por los derechos de autor en el régimen establecido por la Directiva 2001/29.»

La sentencia de París no solo pasa por alto dicha conclusión del TJUE, sino que además contradice tanto la corriente pronunciamientos judiciales que eran favorables a Valve y su modelo de negocio (Tribunal Regional de Berlín VZVB vs Valve), como las recientes Conclusiones generales del Abogado general en asunto “Tom Kabinet” . El AG Spuznar realiza diversas afirmaciones de gran relevancia en referencia a la cuestión del agotamiento en productos digitales. Por ejemplo, considera que el hecho de permitir la disponibilidad de una obra para su descarga digital requiere una multitud de clausulas entre las partes en las que se especifiquen los derechos y obligaciones de las mismas (nos referimos a Steam, a los consumidores y a las desarrolladoras). Esta libertad contractual de las partes, no debería poder ser limitada por ningún derecho de agotamiento, ya que estas son libres de prestar o no su consentimiento para adherirse a esta relación jurídica, o en caso contrario, buscar otra empresa o plataforma que a su modo de ver le ofrezca mejores condiciones.

También señala el AG que efectivamente, cuando nos encontramos en el mercado digital, no nos estamos moviendo en un entorno que pertenece a la esfera privada del adquirente, por lo que estamos hablando de que se produce una comunicación pública de la copia del título, situacion que impide la aplicación del principio de agotamiento, circunscrito al derecho de distribución.

Por lo que la aplicación de la doctrina UsedSoft, limitando la naturaleza de los videojuegos a meros programas de ordenador, sin tener en cuenta todos los derechos susceptibles de protección individual de la propiedad intelectual, no parece correcta. Por lo tanto, mediante esta doctrina no parece oportuno que se pueda amparar la reventa digital de videojuegos en esta plataforma, de la misma manera que no se encuentra permitida la reventa digital de otras obras de propiedad intelectual que pertenecen a otras empresas y plataformas, tanto musicales como audiovisuales.

La imperante necesidad de una regulación europea que clarifique la naturaleza jurídica de los videojuegos no es baladí, ya que el tratamiento abstracto  y la indefinición legal que afecta a este tipo de obras permite la confusión en la interpretación de las leyes en los tribunales, y que puede derivar a la incorrecta aplicación de las legislaciones europeas en la materia, o como en este caso, al reconocimiento de la existencia del agotamiento en la comercialización de los videojuegos digitales al tratarlos como meros programas de ordenador. Si se considerara a los videojuegos como lo que son, una obra audiovisual compleja, no aplicaríamos el agotamiento previsto en la directiva de programas de ordenador, ya que quedarían amparados por la directiva 2001/29 sobre la armonización de los derechos de autor en la sociedad de la información, que no permite el agotamiento de las obras protegidas por derechos de autor en su artículo 3.3 donde se especifica que “Ningún acto de comunicación al público o de puesta a disposición del público con arreglo al presente artículo podrá dar lugar al agotamiento”..

Existen otras peculiaridades que deberían haber sido valoradas por el tribunal de París, a la hora de encajar los requisitos doctrinales de la sentencia UsedSoft. Por ejemplo, deberían haber tenido en cuenta que las licencias de la plataforma Steam, no son licencias normales como las que inspiraron el caso UsedSoft. Mientras que por ejemplo los programas de ordenador pueden considerarse, tal y como afirma el AG Spuznar en el mismo artículo previamente referido, como herramientas que con el tiempo quedan obsoletas, los videojuegos y sus derechos perduran en el tiempo (que se lo pregunten a Microsoft Studios con el vigésimo aniversario del Age of Empires II y su reciente remasterización).

Además, en Steam el usuario adquiere una licencia de un determinado juego, a la que solo podrá acceder mediante la plataforma Steam y teniendo el ordenador conectado a la red. Si bien es cierto que existe una modalidad offline de 30 días para poder disfrutar de las licencias adquiridas, esta per se no es perpetua, ya que pasado dicho plazo el juego queda inutilizado temporalmente, hasta que el usuario se vuelva a conectar con los servidores de Steam. A su vez, la experiencia en los videojuegos también queda afectada en el modo offline, ya que por ejemplo los mods u otras implementaciones que la plataforma Steam te proporciona quedan inutilizadas. Este tipo de licencia difiere del concepto tradicional por el que se inspiró la directiva de programas de ordenador, donde el usuario se descarga un programa de ordenador en su sistema operativo, que podrá utilizar eternamente, independientemente de la conexión (exceptuando las versiones de prueba que suelen ser completas pero temporales), y sin la utilización de una tercera plataforma, produciéndose una interacción directa entre el usuario y el programa de ordenador. Además, en el caso de las licencias tradicionales, aunque estas suelen recibir actualizaciones, la funcionalidad del programa no depende de instalarlas o no. No es el caso de los videojuegos descargados mediante la plataforma Steam, ya que, para poder acceder al contenido digital suscrito en tu cuenta, la plataforma debe de estar completamente actualizada.

Las posibles consecuencias en la industria

Las consecuencias en caso de confirmarse el fallo pueden ser completamente desastrosas para la industria. Steam permite a los consumidores acceder a licencias de videojuegos a precios muy competitivos, con constantes rebajas de sus precios, lo que se ha traducido en posicionarse como la plataforma líder en el sector de los videojuegos desde su creación, arrasando cualquier intento de competencia. Tal es el grado de confianza que los consumidores tienen en este modelo de negocio que el porcentaje de piratería ha decrecido significativamente, salvando y resucitando a la industria de los videojuegos en los ordenadores.

Si se permitiera que las suscripciones de Steam puedan ser revendidas, muchos de los principales actores de la industria van a salir gravemente perjudicados:

  • Los desarrolladores indie y pequeños estudios, ya que, si adquirimos una licencia, podremos revender a un ritmo vertiginoso e inmediato, todos aquellos títulos que tengan corta duración, o aquellos que, por género o naturaleza, tengan poca rejugabilidad; o simplemente aquellos títulos cuyo valor se resida en sus modalidades offline. El juego pasará rápidamente de usuario en usuario, y sin embargo el desarrollador solo habrá obtenido una remuneración con la primera venta. A diferencia de la era predigital, cuando el consumidor adquiría el videojuego en su respectiva caja grabado en un CD, el proceso de reventa era más complicado y más lento. En todo caso, las ventas de segunda mano tenían un impacto muy reducido ya que, en la mayoría de los casos, el producto una vez revendido no se volvía a revender. Un factor relevante que reducía el impacto de la reventa era la “fecha de caducidad” de los videojuegos, ya que los discos eran difíciles de conservar con el paso de los años, debido a los notables problemas de conservación de los mismos (las rallas en la zona de lectura, por ejemplo).  En el mundo digital, la segunda mano pierde su sentido porque los bienes inmateriales no tienen fin, por lo que, si se venden un millón de licencias de un determinado juego, puede que no se vendan más porque existirá un mercado suficiente de segunda mano que se retroalimentara eternamente.
  • Para los consumidores, las reventas seguramente provocarían una caída considerable de la cantidad de ofertas que Steam ofrece de sus juegos, en cantidad y calidad. Las ventas caerían y por tanto la plataforma empezaría a perder relevancia y las desarrolladoras podrían “huir” a trabajar en exclusiva en favor de otras plataformas. Lo que sería muy perjudicial para la industria del videojuego en los ordenadores, ya que Steam tiene una plataforma muy intuitiva, con muchas guías y servicios de atención al usuario 24 horas. Calidad que deja en muy mal lugar a las demás, ya que sus estándares se encuentran lejos de acercarse a los de la plataforma reina. Se acabaría el confort de tener todos los juegos en una sola plataforma, obligando al usuario a estar registrado en varias de plataformas según la compañía de distribución que desarrolle el videojuego. Esto a su vez reduciría el tamaño de las comunidades de videojuegos y afectaría notablemente a todas las modalidades de juego online, ya que no existe la interconexión entre los juegos de varias plataformas. Si el consumidor ha adquirido un videojuego en la plataforma de Microsoft, no podrá jugar con ninguno de las decenas de miles de usuarios que lo adquieran en Steam, razón por la que casi ningún usuario, salvo que se trate de un título exclusivo, adquiere las licencias fuera de Steam (ni se lo plantean).

Esta dilución de la masa de consumidores, si ya de por si en otras industrias es dañina, puede ser decisivo en la voluntad del consumidor de acceder a contenido “ilegal” o pirateado. Además, esta situación va a suponer un gasto excesivo para los consumidores el tener que compaginar tantísimos pagos en diferentes plataformas, por ejemplo el ser fan de las nuevas series de Star Wars de la plataforma Disney, o de las del Señor de los anillos con Amazon Prime, o de Peaky Blinders en Netflix. Lo normal será que el consumidor pague por un servicio de suscripción o como mucho dos, y que acceda a las demás por medio de links o plataformas ilegales.  Recordemos, ¿que caracterizaba aquellas páginas piratas que añoramos? Aparte de la gratuidad de las obras, era el hecho de que teníamos a todas nuestras series, películas, valoraciones y colecciones en la misma página web, sin necesidad de acudir a terceras.

  • Y finalmente afectaría a las desarrolladoras, ya que esta situación empujaría al mercado y a los videojuegos a ser de suscripción. Se acabaría el tener tus propios juegos, y vivir simplemente de servicios de suscripción, entraríamos en el consumismo salvaje de usar y tirar. Las ventas en general de los títulos y la dimensión de la comunidad de jugadores se reducirían, existiendo una dilución de usuarios no solo a otras plataformas sino también a las consolas, aparte del posible resurgimiento de la piratería.

Podemos concluir que el divide et impera, suele funcionar en el mundo real, pero no en el mundo digital, ya que supondría un notable encarecimiento por la contratación de diferentes plataformas de servicios, la “pérdida de tiempo” y esfuerzo que supondría perderse navegando entre tantos servicios y plataformas online de suscripción, y la pérdida de calidad y experiencia para el usuario. Es más, ya existen estudios y expertos que la fragmentación del mercado en el mundo audiovisual va a provocar un auge de la piratería, por lo que, en el sector de los videojuegos, más sensible aún a estos movimientos de mercado, las consecuencias podrían hacernos retroceder a los tiempos dorados de la piratería, donde el Capitán Kid Dotcom y los viejos canallas de The Pirate Bay navegaban por la red sin respeto alguno a las leyes y a la justicia.

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