En los albores de la cuarta revolución industrial, con el fin de favorecer la competitividad de Europa y de nuestras empresas en un mercado cada vez más globalizado (aunque algunos no lo quieran), sería de esperar que la normativa adoptada por la Unión Europea sirviera para impulsar la innovación. Es este, a nuestro parecer, uno de los cinco principios que deben guiar la regulación en materia de inteligencia artificial. 

No obstante, cada vez son más numerosos los ejemplos en los que este principio se pone en tela de juicio. Esto resulta más llamativo, si cabe, cuando la normativa en cuestión tiene que ver con propiedad intelectual, una materia cuya finalidad es, precisamente, fomentar la innovación y la creatividad. Tal es el caso de la nueva regulación establecida en la Directiva 2019/790 sobre derechos de autor en el mercado único digital

En la actualidad asistimos a una explosión de los servicios basados en el tratamiento y en el análisis de datos. Estos servicios están basados en el desarrollo de algoritmos capaces de analizar esos datos y obtener predicciones. Los mayores avances en esta materia se están dando en las técnicas de machine learning: técnicas que, en vez de investigar en sistemas de IA que intentan emular como piensa un cerebro humano, se centran en crear sistemas que aprenden como lo haría un cerebro humano. Para este aprendizaje son necesarias grandes cantidades de datos. Cuantos más datos son procesados por un algoritmo más precisas son sus predicciones. Así, cuantas más imágenes subimos a Google Photo, mas estamos ayudando a Google a mejorar su sistema de reconocimiento de imágenes.

Poseer o tener acceso a grandes cantidades de datos resulta fundamental para aquellas empresas o centros de investigación que llevan a cabo investigación en materia de inteligencia artificial. El problema con el que se enfrentan es que, aunque pueda parecer lo contrario, la inmensa mayoría de datos son “propietarios”, y ello aunque estén disponibles en Internet. Es decir pertenecen a alguien ya sea de facto (porque es el poseedor de esos datos y controlan su uso mediante medidas tecnológicas de protección) o de derecho (porque tienen un derecho de propiedad intelectual sobre la información). Esto supone un cambio importante en materia de investigación: en una sociedad analógica, el acceso a la información para llevar a cabo investigación no requería llevar a cabo actos de reproducción de las obras o bases de datos consultadas; en la innovación basada en los datos, el procesamiento y análisis de los datos que contienen esas obras o bases de datos supone una explotación de la información que exige autorización de su propietario (se precisa su reproducción). Por poner un ejemplo que puede resultar llamativo: el acceso a una base de datos de jurisprudencia me permite leer las sentencias; pero no “minar” las sentencias para buscar correlaciones. Ese minado de las sentencias puede estar prohibido por la licencia de uso de la base de datos.

Esta circunstancia supone un freno a la innovación basada en los datos. ¿Existe una solución a este problema? Podría existirlo a través de las excepciones al derecho de exclusividad: es decir, supuestos en los que, aunque no se disponga de la autorización del titular de la obra, se permite a terceros que realicen actos de explotación sobre la misma bajo ciertas condiciones.

Así, por ejemplo, en España, está regulada la excepción de uso de la obra para fines de investigación (art. 32.2 LPI). La regulación, sin embargo, es muy defectuosa por cuanto: a) solo se benefician de la excepción “organismos de investigación científica”; b) sólo se permite la utilización de “pequeños fragmentos” de la obra; c) la excepción no es imperativa por lo que se puede derogar mediante contrato. Existen otras excepciones, pero ninguna de ellas está adaptada a las actividades de minería de textos y datos (sobre el particular, el trabajo de Geiger/Bulayenko/Frosio).

Por esa razón, la Directiva 2019/790 debe ser bienvenida, pues obliga a los Estados miembros a establecer (antes de junio 2021) una excepción para las actividades de minería de textos y datos.  La excepción está regulada en tres disposiciones: arts. 3, 4 y 7. La regulación me parece muy positiva, salvo por un aspecto que trataré en primer lugar.

El art. 3 se refiere a la minería de textos y datos con fines de investigación científica por parte de organismos de investigación e instituciones responsables del patrimonio cultural; y el art. 4 con carácter general. Pues bien, sólo la excepción prevista en el art. 3 tiene carácter imperativo. Es decir, los propietarios de la información pueden utilizar licencias que impiden estas actividades a entidades que no tengan una finalidad científica: pymes que desean minar conjuntos de datos para desarrollar una nueva aplicación o un nuevo servicio.

Para los organismos de investigación y entidades responsables del patrimonio cultural, la excepción es sin duda muy beneficiosa. Se exige que tengan “acceso lícito” a la obra. Para saber que se entiende por “acceso lícito” hay que ir al considerando 14 en el que se enumeran como ejemplo las licencias propietarias (ej. la licencia que me ofrece el propietario de una base de datos), las licencias libres (ej. cualquiera de las licencias creative commons que pueden utilizarse para publicar fotografías en Flickr), y “contenidos disponibles de forma gratuita en línea”. Este último inciso abre un océano de oportunidades a las entidades de investigación por cuanto se puede entender que todo el material disponible en Internet por el que no tenemos que pagar una suscripción está disponible de forma gratuita: YouTube, Facebook, artículos de prensa… todo, absolutamente todo, entrará dentro del ámbito de la excepción. Cualquier licencia utilizada para divulgar ese contenido debe admitir las actividades de minería de textos y datos por cuanto, como se ha dicho, la excepción tiene carácter imperativo y no puede ser derogada por contrato. 

Si hubiera empezado por el final, la regulación establecida en la nueva excepción podría considerarse como muy beneficiosa para la innovación basada en los datos. No obstante, el hecho de que la excepción sólo sea imperativa para organismos de investigación supone un grave problema. Todas aquellas empresas europeas, pequeñas y grandes, que son fuertes en materia de inteligencia artificial ver gravemente mermadas su capacidad para entrenar a sus algoritmos. Difícilmente pueden hacer sombra a las plataformas digitales, poseedoras de gran cantidades de datos, a la hora de competir en los nuevos mercados que se están abriendo. 

Esta visión crítica de la nueva excepción se acreciente todavía más si comparamos la regulación con la establecida en Estados Unidos, Japón, China, Canada o el Reino Unido donde la excepción de minería de textos y datos está abierta, en general, a todos los actores. Lo podéis leer en el magnífico trabajo del proyecto Future TDM

Estos son errores regulatorios que la Unión Europea no se puede permitir si queremos atraer empresas especializadas en innovación basada en los datos. Sin duda, existen muchas otras variables a la hora de tomar la decisión, pero puestos a elegir, si una empresa quiere iniciar un nuevo proyecto en inteligencia artificial y tiene conocimiento de las diferencias regulatorias relativas a la excepción de minería de textos y datos ¿dónde fundaría su nueva start-up?

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Aurelio López-Tarruella
Profesor Titular de Derecho internacional privado. Universidad de Alicante (España), Abogado Of Counsel de Baylos, Profesor del Doctorado Europeo EIPIN – Information Society (Horizon 2020 Marie Skłodowska Curie Action ITN-EJD 2016-2019) y de diferentes Masters y cursos en España y el extranjero. Consultor para OMPI, la Comisión Europea y el Parlamento Europeo en proyectos de propiedad intelectual. Autor y editor de diferentes publicaciones.

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