Vicente Zafrilla es doctorando en el Max Planck for Innovation and Competition (Munich) con una beca del programa EIPIN IS (H2020- Marie Skłodowska-Curie Action)

Ayer Juan Ramón Rallo, publicaba en el Confidencial un artículo titulado ¿Y si las patentes mataran la innovación? aquí, en el que desgrana una serie de críticas contra el sistema de patentes. Dado que no es muy común que debates de esa profundidad en un tema que nos es tan cercano alcance los medios generalistas patrios (en el extranjero se ha discutido aquí y aquí, por ejemplo), aprovecho la oportunidad para hacer una pequeña contribución a la discusión.

¿Un monopolio sobre las ideas?

Dejando a un lado si es correcto o no llamar propiedad a un derecho exclusivo sobre bienes no rivales, la propiedad industrial no es un monopolio sobre las ideas: primero, porque los derechos de propiedad intelectual no son un monopolio en sentido económico (un solo oferente para satisfacer una necesidad específica de la demanda) y, segundo, porque éste no se concede sobre las ideas, sino, por ejemplo en el caso de las patentes, sobre invenciones específicas –que son soluciones a problemas técnicos–.

Por utilizar un ejemplo muy sencillo, si el problema técnico (necesidad del consumidor) a resolver (satisfacer) es la necesidad de preservar la tinta de un bolígrafo y evitar que el mismo manche cuando no se está utilizando y la solución técnica es el sistema de muelle (sistema de clic) que permite que el mismo sea retráctil, la patente se concederá sobre dicha solución técnica, por lo tanto, ningún fabricante de bolígrafos podrá copiarla durante la vida de la patente (20 años renovables año a año), pero la patente no podrá impedir que los restantes fabricantes de bolígrafos utilicen otros sistemas para preservar la tinta y evitar que manche, sea una simple tapa, un sistema de ocultación mediante rosca u otro basado en blockchain.

El consumidor que quiera adquirir un bolígrafo (que no manche y no se seque) podrá entonces optar no sólo por el bolígrafo con sistema de clic (más molesto), sino también por un bolígrafo con tapa (que tiene dos piezas en lugar de una), uno accionado a rosca (más lento).

En resumen, una patente protege una forma de solucionar un problema, es decir, una forma concreta de satisfacer una necesidad de un consumidor, pero no todas las formas, lo que permite bloquear la competencia por imitación, pero no la competencia por substitución (en palabras de, entre otros, Drexl), y como consecuencia es más adecuado referirse a los derechos de propiedad intelectual como derechos exclusivos, o si se prefiere, monopolio legal (pero no económico).

El sistema de incentivos

Esta dinámica, junto con la duración limitada de la patente, es la que favorece la innovación.

Las empresas invierten en I+D y obtienen un resultado que patentan, la patente les sirve, en primer lugar, como incentivo a invertir más que si supiesen que una vez desarrollado su producto, sus competidores podrían “fusilar” su invención, y, segundo, les permite recuperar lo invertido y ganar ciertos beneficios.

Este mecanismo no funciona siempre: hay esfuerzos de I+D que no se traducen en patentes (eg. líneas de investigación fallidas), patentes que no llegan al mercado (eg. no consiguen financiación o autorización de comercialización) o patentes que llegan al mercado y fracasan porque no gustan a los consumidores.

¿Cuál es el incentivo para seguir produciendo invenciones (que no ideas)? Primero, que el derecho de patente expira, y, segundo, que los competidores están creando nuevas invenciones para “rodear” la patente y ofrecer productos sustitutivos que satisfagan mejor o de una manera más económica la necesidad de los consumidores. En ese sentido, las patentes favorecen menos las dinámicas extractivas que los monopolios en sentido económico.

La tragedia de los anticomunes

La tragedia de los anticomunes se puede resumir gráficamente en una puerta (tecnología) con múltiples cerrojos (patentes) para cada uno de los cuales es necesario obtener una llave (licencia o autorización). Los problemas que se derivan son dos: uno, que el gran número de propietarios “desanime” a los potenciales usuarios, dejando el recurso infrautilizado, y, el segundo, que uno de los titulares aproveche la circunstancia de que un usuario haya obtenido todas las llaves –con su correspondiente desembolso– salvo la suya, para exigirle un pago exorbitante por la misma (el “hold-up” – que Shapiro y Lemley explican muy bien aquí).

Si bien la tragedia de los anticomunes es una problemática real, su dimensión no debe ser exagerada. Su trascendencia es mayor en aquellos sectores “complejos”, es decir, en aquellos en los que la innovación necesita del acceso a muchas invenciones anteriores para desarrollarse, como por ejemplo el hardware, donde la innovación tiene una naturaleza eminentemente incremental, mientras que su efecto es relativamente menor en sectores “discretos” en los que las innovaciones no dependen del acceso o la autorización de los titulares de derechos de PI anteriores.

En sectores complejos se pueden producir “marañas de patentes” (como explica Bessen aquí) dificultando el acceso a las tecnologías, si bien es cierto que en tales sectores es más difícil que haya casos de patentes bloqueadoras, ya que precisamente por la propia naturaleza compleja del sector, el ámbito de protección sobre el que se concede la patente suele ser más reducido, por lo cual es más sencillo “rodear” la patente y/o encontrar una tecnología sustitutiva. Por supuesto, hay excepciones, como las patentes esenciales.

En cualquier caso, existen una serie de instrumentos que permiten mitigar en gran medida los problemas derivados de la tragedia de los anticomunes y, más generalmente, los problemas relacionados con el acceso a la tecnología protegida. Algunos de ellos están previstos en el derecho de Patentes, como las licencias obligatorias o las excepciones de experimentación; otros se derivan de acuerdos o prácticas comerciales como los compromisos de acceso en términos FRAND a patentes esenciales; y, en última instancia, siempre cabe el recurso al derecho de la competencia, como muestran los casos Magill (aquí), IMS Health (aquí) o Huawei v. ZTE (comentario aquí).

Concentración e innovación

Comparto plenamente con el Prof. Rallo que cualquier modificación del sistema de patentes debe basarse en evidencia empírica. Y hasta la fecha no existe ningún estudio empírico que justifique que su impacto en la innovación sea netamente negativo. Ejemplos que podrían refutarlo son el hecho de que China sólo ha conseguido posicionarse como uno de los líderes mundiales en innovación cuando ha desarrollado un sistema de PI fuerte, aunque es legítimo plantearse qué fue primero en esta correlación, si el huevo o la gallina.

Existen sectores que se han desarrollado muy bien en el marco de un sistema de patentes como el farmacéutico, el aeroespacial o el de las telecomunicaciones, y también existen industrias, como la del software, que no han necesitado patentes para ser muy dinámicas.

El paper citado de Ufuk Akcigit y Sina T. Ates no apunta necesariamente a las patentes como tal, sino a la concentración de las mismas en manos de unos pocos. Sin embargo, las consideraciones relativas a la concentración de medios de producción no son exclusivas de los derechos de propiedad intelectual, y pueden hacerse extensivas a cualesquiera otros medios de producción o activos, sean tangibles o intangibles.

Exigirle al derecho de patentes que solucione los problemas de concentración de medios de producción excede –a mi juicio– su ámbito. Son las autoridades de competencia las que, en su caso, deben analizar el poder de mercado, su génesis y su utilización por empresas dominantes, y tomar las decisiones que procedan, venga ese poder de mercado de la propiedad de patentes, de infraestructuras, o de datos, sin que ello excluya la reforma del sistema de patentes.

Quizá la conclusión más honesta, y la que demuestra hasta qué punto es difícil evaluar el efecto neto del sistema de patentes en la innovación, es la de Mashlup, que en su artículo “An economic review of the patent system” concluye que “If we did not have a patent system, it would be irresponsible, on the basis of our present knowledge of its economic consequences, to recommend instituting one. But since we have had a patent system for a long time, it would be irresponsible, on the basis of our present knowledge, to recommend abolishing it.”. Desde 1958, fecha en que se publicó el artículo, nadie ha conseguido aislar el sistema de patentes, analizar el signo de sus efectos en la innovación y presentar evidencias empíricas concluyentes que justifiquen la abolición del mismo.

¿Y entonces?

Es tremendamente positivo que un académico de la trayectoria –y de la dimensión mediática– del Prof. Rallo ponga el debate acerca del sistema de patentes en la picota en un país que tiene mucho que mejorar en materia de innovación.

Actualmente el sistema de patentes afronta muchos retos. El principal de ellos es, sin duda, fomentar la innovación mejor de lo que ha venido haciéndolo hasta ahora, incluyendo aspectos relativos al acceso a las tecnologías. La inteligencia artificial, como herramienta de creación de invenciones y como objeto de protección mediante patente, es otro de ellos, estrechamente relacionado con la softwarización de las tecnologías.

En conclusión, que no se haya demostrado que el sistema de patentes tenga un efecto netamente negativo en el fomento de la innovación, no implica que no tenga ciertos efectos negativos en la misma que deban ser mitigados o corregidos.  Al fin y al cabo, como dice el Prof. Desantes, el sistema de patentes es una creación del siglo XIX, concebida para proteger la innovación en un escenario radicalmente diferente al actual, y por eso es siempre saludable que existan estos debates –aunque las posiciones no coincidan necesariamente–.

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