Este artículo ha sido preparado por Carlos Muñoz, alumno del Magister Lvcentinvs.

A modo de introducción…

Todos hemos disfrutado alguna vez de la mítica película que encarna una batalla épica acontecida en un momento de la historia de la humanidad, donde unos cientos se enfrentan a unos miles, donde la libertad planta cara a la opresión y el hombre se reivindica a sí mismo como hombre, como ser humano ( pensemos en William Wallace gritando “¡Libertad!” en los vastos prados verdes escoceses antes de enfrentarse a toda Inglaterra ).

Bien, pues se reirán ustedes pero la Sentencia del Tribunal Supremo de British Columbia de 23 de Junio del 2017, “Douez v. Facebook, Inc.” (2017 SCC 33) que está a punto de analizarse es lo más parecido a una de aquellas batallas.

Así, en 2012, Mme.Douez se presenta empuñando una acción colectiva a las puertas de los tribunales de British Columbia (B.C.) a la cabeza de un ejército de 1.8 millones de usuarios de Facebook (“británico-columbianos”) que levantaron las armas para acusar a la compañía de no haberle pedido su consentimiento para utilizar su nombre y foto en un producto de advertising que lanzó en 2011: las “Sponsored Stories”. En estas se utilizaban el nombre y la foto de miembros de Facebook para publicitar compañías y productos a otros miembros. Por ejemplo cuando alguien le da a “Like” en Facebook a un anuncio, esto se le notifica a los demás contactos suyos de la red social. Según la demandante el hecho de utilizar su nombre y foto sin su consentimiento para fines publicitarios violaba su derecho de privacidad en base a los artículos 3(2) y 4 del British Columbia’s Privacy Act.

Sin embargo en este caso el objeto de análisis no gira entorno a la transgresión de dicho derecho, sino más bien entorno a lo que comúnmente llamamos “la letra pequeña” del contrato, haciendo referencia a los términos y condiciones que todo potencial usuario tiene que “aceptar” para poder ser miembro de Facebook. Así, una de las cláusulas integradas en este contrato hace referencia al foro donde se tendrá que resolver toda disputa que acontezca entre Facebook y uno de sus miembros, la cláusula de elección del foro, que en este caso designa a los tribunales de California.

Uno se pregunta:

¿Habiendo sido aceptado un contrato on-line, integrando una cláusula de elección de foro, puede declararse competente para resolver sobre el mismo un juzgado distinto al designado por dicha cláusula? ¿En este caso, pueden los tribunales de British Columbia en Canadá declararse competentes para resolver dicha disputa cuando el contrato de Facebook designa claramente a los tribunales de California como competentes?

Lo primero que le viene a uno a la mente es “Pues va a ser que no. Si el contrato integra una cláusula de elección de foro, y, dicho contrato se ha aceptado, toda disputa la resolverán los tribunales del foro designado ¡Haberte leído bien el contrato antes de firmarlo hombre! Que manía tenemos de no leernos este tipo de contratos “… ¿O no? Pues no, en este caso la cláusula de sujeción al foro californiano se ha quedado en simple papel mojado.

Vamos por partes.

Calentemos motores y desempolvemos conceptos

¿Qué sabemos de las cláusulas de elección del foro en el ámbito del Derecho internacional privado?

La cláusula de elección del foro (o cláusula de sumisión) es un instrumento mediante el cual se busca evitar litigios costosos y sobre todo nada claros en países extranjeros. Así, integrando este tipo de cláusulas en un contrato se busca una cierta predictibilidad y seguridad ante un potencial litigio que pueda surgir entre las partes y así ahorrarse un “dinerillo” (y más de un susto). Las grandes compañías sean del país que sean buscan evitar en la medida de lo posible tener que litigar en la “Conchinchina”.

¿Cuáles son los secretos que se esconden detrás de un contrato On-line?

Hagámoslo fácil, ¿Qué tengo que hacer para ser miembro de Facebook? Aceptar los términos y condiciones de uso. ¿Y como lo hago? Pues simplemente haciendo Click en la casilla de Aceptar. ¿Y ya? Si, ya está, felicidades, ya eres miembro de Facebook y acabas de aceptar un contrato lleno de “minas” de entre las cuales la que nos interesa aquí es la cláusula de sumisión al foro californiano.

Bien, estamos ante un contrato de adhesión también llamado Clickwrap Agreement mediante el cual con solo hacer un Click en la casilla de Aceptar estás aceptando (y te estás vinculando) toda una serie de términos y condiciones de los cuales no tienes ni idea ni la quieres tener puesto que lo único que buscas es estar conectado e interactuar con tus amigos, ¿No vas a ser el único que no tenga Facebook no? Estamos ante un contrato “Take-it-or-leave-it”, de lo cual se deduce que este tipo de contratos no se negocian, solo se aceptan.

La interpretación de la cláusula por la Supreme Court canadiense bajo el “Pompey test”

Tras haber dado la razón a Mme.Douez en primera instancia y a Facebook en apelación le toca a la Corte Suprema de B.C. zanjar el asunto.

Según Mme.Douez, invocando el artículo 4 del Privacy Act, este da competencia exclusiva a la Supreme Court de British Columbia para toda acción basada en dicha norma.

Pero, ¡atentos!, breve inciso: lo que pretende el legislador con este artículo es otorgar competencia exclusiva a los tribunales de British Columbia para resolver disputas basadas en dicha norma (Privacy Act), de lo cual no se tiene porque entender también que con dicho precepto se pretendan anular cláusulas de elección del foro. Nada en el texto nos hace suponerlo y este “pequeño” detalle queda en el aire a lo largo del relato.

Como ya hemos visto, ser miembro de Facebook está sujeto a un acto expreso de aceptación de sus términos y condiciones, y, corolario a ello, la aceptación de la cláusula de sujeción al foro californiano en caso de litigio, y estamos ante un litigio ¿No es así? Si, ¿Y entonces porque no se traslada dicha disputa a California?

Los tribunales canadienses abren la despensa de los tests y escogen el llamado “Pompey test” que tiene su origen en la sentencia “Z.I. Pompey Industrie v. ECU‑Line N.V.” de 2003. Dicho caso trataba sobre la disputa entre dos compañías del sector marítimo a causa de una cláusula de elección del foro, y asi, para interpretar si la cláusula era válida o no, los tribunales canadienses se hicieron dos preguntas:

  • ¿Dicha cláusula contractual es válida? (el demandado tiene la carga de la prueba).
  • ¿El demandante ha justificado motivos de especial trascendencia (strong cause) para la inaplicación de dicha cláusula? (el demandante tiene la carga de la prueba).

Atención, pasamos de la aplicación de dicho test al contexto del consumidor dejando atrás el contexto comercial al que se suele aplicar dicho test para determinar la validez de la cláusula en contratos negociados entre dos empresas en igualdad de armas (o simplemente lo suficientemente diligentes como para negociar con anterioridad a la firma del contrato la presencia de una cláusula de elección del foro). El juez debe aplicar dicha cláusula a no ser que el “Pompey test” se satisfaga. En caso de satisfacerse se deberá determinar la competencia del tribunal de acuerdo con los foros de competencia general establecidos en el Court Jurisdiction and Proceedings Transfer Act, siendo posible, en particular, que el tribunal aplique la doctrina del forum non conveniens.

La aplicación del “Pompey test” en el contexto del consumidor supone tener en cuenta todas las circunstancias del caso. La Supreme Court se pregunta primero si la cláusula de sujeción al foro californiano integrada por Facebook en sus términos y condiciones carece de validez o es inaplicable. Facebook deja claro que dicha cláusula es válida y aplicable. Pero es en la segunda etapa del test donde se decide la batalla: la demandante convence a la Supreme Court de que hay motivos de especial trascendencia para que dicha cláusula sea declarada inaplicable.

¿Cuáles son dichos motivos?

El primero, consideraciones de orden público, la flagrante desigualdad entre el “titán” de las redes sociales y sus miembros que conlleva la imposibilidad de negociar dicha cláusula puesto que, como bien se ha dicho antes, el potencial miembro se encuentra ante una situación de take-it-or-leave-it. Y como bien apunta el tribunal: “Having the choice to remain “offline” may not be a real choice in the Internet era”.

Por otro lado, la transgresión de un derecho quasi-constitucional como lo es el derecho a la privacidad en British Columbia, al que los tribunales locales le tienen un “especial cariño” y están más que dispuestos a atribuirse la competencia en lo relativo a los derechos de sus ciudadanos. Uno diría que es hasta romántica la manera en la que la Supreme Court de B.C. ancla el caso a su jurisdicción enardecida ante la defensa de un motivo de orden público como lo es un derecho quasi-constitucional.

Y el coloso hincó la rodilla…

Decidiendo que una cláusula es inaplicable por razones de orden público la Supreme Court asienta que la válida aplicación de dicha cláusula se ve sobrepasada por valores que la sociedad defiende ser más importantes.

No es la primera vez que Facebook encaja un golpe en los juzgados a causa de su cláusula de elección del foro californiano. En su sentencia del 12 de febrero de 2016 el Tribunal de Grande Instance de París ya calificó, en base a la legislación francesa, la cláusula de “abusiva” y en consecuencia sin validez alguna (“réputée nulle et non-écrite”) puesto que al tratarse de una relación entre consumidor y profesional aplicaba la legislación de protección al consumidor, y más precisamente el artículo R.132-2 del Code de la consommation que califica de abusiva toda cláusula cuyo objeto sea el de impedir una acción en justicia por parte del consumidor.

Hace ya tiempo que nos dimos cuenta que el derecho no corre tan rápido como la tecnología y que su necesidad de adaptación se ve cada vez más oxidada, así, quedémonos con una de tantas verdades que expone esta sentencia: “ It is necessary to keep private international law “in step with the dynamic and evolving fabric of our society” . 

… Y ahi, en las vastas praderas de British Columbia, Facebook fue derrotado.

2 Comentarios

Dejar respuesta

Please enter your comment!
Please enter your name here

Time limit is exhausted. Please reload CAPTCHA.