Este post ha sido elaborado por Alejandro García Martínez, alumni del Magister Lvcentinvs.

A principios de siglo XX, los jóvenes intelectuales españoles se reunían en los cafés costumbristas para recibir con brazos abiertos nuevas obras y corrientes artísticas. Pues bien, como si de principios del siglo pasado se tratase, la comunidad de estudiosos de la propiedad intelectual disfruta con cualquier nueva Sentencia que perfile la calificación jurídica de una de sus ramas. Este vez le ha tocado el turno a una materia que no encuentra una legislación propia, los videojuegos.

Actualmente, según datos de la Asociación Española de Videojuegos (A.E.V.I.), la industria facturó en el año 2016, solo en España, 1.163 millones de euros, consolidándose como la primera opción de ocio audiovisual en este país. Pues bien, a pesar de ser un pez gordo dentro de la industria, no tenemos ningún escalón legislativo que regule los derechos generados por los videojuegos como tal, por lo que toca, en muchas ocasiones, servirse de las decisiones judiciales para poder perfilar el alcance de los derechos sobre los videojuegos.

A nivel internacional, no existe tratado alguno que proteja los videojuegos como tales, lo que ha llevado a los diferentes países a tener su regulación propia en  la materia. Sin embargo, la gran mayoría de los países protegen los videojuegos bajo los derechos de autor y lo hacen partiendo de la base del Convenio de Berna y su artículo 2. Como es de esperar de un texto de finales del siglo XIX, el mundo digital no encontraba hueco en la mente de los legisladores de la época, sin embargo, muy sabiamente supieron adaptar el Convenio a las técnicas de creación de nuevas obras que pudiesen ir surgiendo con el paso del tiempo.

Pues bien, esta evolución es palpable en el mundo de los videojuegos: Hace ya más de 50 años (1962) surge en el seno del Instituto de Tecnología de Massachusetts (MIT) de la mano de varios estudiantes el primer videojuego, conocido como Spacewar. A pesar de lo rudimentario de su jugabilidad y de contar con una funcionalidad muy básica, ya nació como una idea de poder interactuar entre los jugadores (lo cual resulta muy relevante para poder catalogarlo como un tipo de obra u otra), en este caso concreto para dispararse misiles desde una nave espacial con el objetivo de destruir al contrario. A día de hoy, en plena era digital, los videojuegos son verdaderas obras complejas que incorporan no solo elementos de software, sino también producciones audiovisuales con elementos de fotografía o grabaciones de video y sonido, (véase, por ejemplo, el videojuego Call of Duty Advanced Warfare; obras que cuentan con cientos de miles de usuarios, como League of Legens; incluso videojuegos que puedes disfrutar desde tu teléfono móvil, como es el caso de Clash Royale).

Dicho lo anterior, nos surge toda una serie de cuestiones: si los videojuegos encuentran su amparo bajo los derechos de autor, ¿se protegen como Software?, o por el contrario, ¿se trata de verdaderas obras audiovisuales? Como ya hemos comentado, cada país cuenta con sus reglas propias y de ello ha emanado una jurisprudencia que difiere según en qué Estado te encuentres. No obstante, existen ciertas normas comunes a la materia.

En los primeros años de vida de los videojuegos, estas cuestiones contaban con una fácil respuesta. Como se ha dicho unas líneas arriba, los primeros ejemplos apenas permitían la jugabilidad, nos encontrábamos con plataformas 2D en la que unos pocos píxeles iluminaban una pantalla monocromática. La tecnología de la que se disponía meramente permitía obtener algo más que unas simples formas geométricas. Por ello, la idea de proteger los videojuegos como obras audiovisuales quedó prácticamente descartada. Se optó entonces por la aproximación de la protección como programas de ordenador. Sin embargo no todo fue un camino de rosas, ya que la tan arcaica funcionalidad (vista con los ojos del gamer de 2017) de los videojuegos, en muchas ocasiones no permitía distinguir entre la idea subyacente del juego (recuérdese que queda excluido de protección en copyright) y la propia expresión o representación de esta idea. Esta delgada línea que separa la idea de la expresión, provoca que en los años 80 surjan los primeros litigios en la materia.

El caso más icónico de la época tuvo lugar en Estados Unidos y se trata del caso Atari, INC. v. Amusement World, INC., 1981, en la que el Tribunal norteamericano resolvió la controversia planteada por Atari, sobre si la parte defensora, Amusement World, infringía su derecho de copyright. Ambas compañías habían desarrollado videojuegos consistentes en batallas espaciales en las que se debían destruir unos meteoritos. El Tribunal resolvió desestimando la pretensión de la parte actora, concluyendo que las semejanzas entre ambos juegos residían únicamente en la idea del juego (la destrucción de meteoritos en el espacio), por lo que Atari no puede evitar que terceras partes usen su idea de un juego con asteroides, y únicamente estaría amparado por el diseño de la expresión de su idea única, el Tribunal estima que estos diseños únicos vendrían a ser, entre otros: “aquellos símbolos que van moviéndose por la pantalla o los sonidos que emanan de la cabina de la nave”.

Pero como ya se ha dicho, la tecnología ha dado pasos agigantados en los últimos 35 años. Los juegos, actualmente, son extremadamente variados y cuentan con gráficos ultrarrealistas, voces superpuestas, tecnología de captura de movimientos (dando a los personajes movimientos mucho más fluidos), bandas sonoras e incluso tramas a la altura de las mejores producciones de Hollywood. La batalla entre compañías de desarrolladores ha cambiado de arena, actualmente, la gran mayoría de ellas emplean un método conocido como Middleware (lógica de intercambio de informaciones entre aplicaciones, en español), que es creado de antemano por una compañía de software tercera. Solamente una pequeña porción del código fuente viene a adaptarse al juego concreto. Muchas compañías, por ende, comparten el mismo código, residiendo el elemento distintivo en la originalidad de los componentes audiovisuales. Es por ello, por lo que los litigios de infracción de software que surgían durante la década de los 80 han dado paso a la discusión sobre la naturaleza legal de los videojuegos y el papel que las medidas tecnológicas de protección tienen para controlar su utilización.

Esta gran variedad de posibilidades también ha supuesto que cada Estado haya decidido reservar su propia interpretación jurídica sobre la misma, muchas de las diversas posturas han sido recogidas en un estudio encargado por la OMPI que lleva por título The Legal Status of Video Games: Comparative Analysis in National Approaches. De entre las muchas legislaciones analizadas, he decidido exponer, un poco por encima, la situación en Estados Unidos, Japón y en la Unión Europea.

En primer lugar, el país Norteamericano  establece en la Sección 102 de la US Copyright Act que tipo de obras podrían encontrar amparo bajo los derechos de autor. A pesar de no estar expresamente enunciado en este artículo, la flexible interpretación que se puede dar al artículo, permitiría proteger como derecho de autor un videojuego, siempre y cuando sea original, fijado en un medio y que pueda ser percibido o reproducido (como bien recoge la Sentencia Willian Electronics, INC. V Artic International, INC., Appellant. No. 81-2407). La falta de un Código que regule los videojuegos como tal, permite por tanto que cada juego pueda recibir una protección diferente. En caso de predominar aquellos elementos característicos de los programas de ordenador, la ley estadounidense protegerá los mismos como una obra literaria, de este modo se resuelve en la Sentencia Atari, Inc. v. North American Philips Consumer Electronics Corp., 672 F.2d 607 (7th Cir. 1982 (caso PAC-MAN) que al contrario del caso SpaceWar antes analizado, el Tribunal norteamericano estimó las pretensiones de la parte actora al reconocer que, más allá de la idea del videojuego, la parte demandada había plagiado ciertas expresiones sustanciales que caracterizaban al videojuego PAC-MAN, como la apariencia de las diferentes pantallas o los diferentes sonidos que van dándose durante el transcurso de la partida.

Junto con Estados Unidos, Japón es uno de los mayores motores económicos de la industria de los videojuegos. Su regulación, al contrario que en el país de “las oportunidades” viene a regular de manera más extensa la protección a los autores y creadores de videojuegos. La Ley Japonesa en Derechos de Autor (Japanese Copyright Act, en inglés) tampoco recoge expresamente a los videojuegos como una obra susceptible de protección por copyright, sin embargo determina una lista no exhaustiva de obras protegibles por derechos de autor (artículo 10), y siempre y cuando se cumplan las condiciones para protegerse serán susceptibles de amparo bajo esta ley. Ha sido la jurisprudencia nipona la que ha ido perfilando el concepto de videojuego dentro del copyright (Japanese Supreme Court 2002.04.25; párrafo tercero), se han decidido proteger los videojuegos como obras cinematográficas (artículo 2(3)). Sin embargo, no todo videojuego que pueda ser protegido como obra cinematográfica contará con las mismas modalidades de derechos que las películas, por ejemplo, en el mismo caso de la Corte Suprema Nipona, se estimó que los videojuegos cuentan con un derecho de agotamiento, mientras que en las obras cinematográficas, el derecho no queda agotado tras la venta del original.

A nivel de la Unión Europea tampoco encontramos una regulación específica sobre videojuegos. La jurisprudencia más relevante del Tribunal de Justicia de la Unión Europea centra la discusión alrededor de los límites en las medidas tecnológicas de protección (MTP) que se pueden imponer en los videojuegos. El TJUE ha interpretado lo anterior en la hasta ahora única y más importante Sentencia en materia de videojuegos de la Unión Europea. Se trata de la STJUE 23 de Enero 2014, caso Nintendo, la controversia surge cuando la compañía nipona Nintendo demandó a la empresa italiana PC BOX, acusándole de vender consolas Wii y Nintendo DS con el hardware modificado para saltarse las barreras de protección de copyright que venían impuestas de fábrica. La parte defensora argumentaba que, dichos chips servían para que los usuarios pudieran reproducir contenido multimedia (series, películas, Mp3…) de cualquier otro fabricante y no sólo de Nintendo, algo que según la compañía italiana, coartaba la libertad de los consumidores. El Tribunal de Milán elevó el caso a instancias europeas, buscando una interpretación correcta sobre el alcance de las medidas legales de protección frente a los dispositivos elusores de las medidas tecnológicas de protección del artículo 6(2) de la Directiva 2001/29. El TJUE desestimó la pretensión de Nintendo al estipular que la compañía nipona no podía impedir que sus consolas se alteren para permitir la ejecución de contenido multimedia de otros proveedores. El artículo 6(2) solo sería de aplicación contra aquellos actos de elusión de medidas tecnológicas que requiriesen la autorización del titular (en este caso, las copias ilegales de videojuegos de Nintendo).

Conclusiones

A la luz de los diferentes puntos analizados, se ha visto que no existe en ninguna escala legislativa una regulación específica para la materia de videojuegos. Esto supone que ni siquiera exista una interpretación unitaria de su definición, régimen de protección o titularidad de los mismos. A su vez, tampoco se recoge la posibilidad de interactuar con otros derechos de Propiedad Industrial, como es el caso de que los personajes de videojuegos puedan protegerse también como marcas (véase el ejemplo de Mario Bros: EM 009576133). En una industria que acusa el rápido avance de las técnicas, donde como se ha visto en el ejemplo de Call of Duty Advanced Warfare participan actores que ya no solo doblan a los personajes, sino que mediante técnicas de captura facial se llegan a convertir en los propios protagonistas y en el que también encontramos compositores de bandas sonoras, guionistas de las tramas y una larga lista de autores que podrían reclamar su porción de derechos de autor. Si bien es cierto, una regulación total en la materia restaría flexibilidad a los juzgadores, para un sector tan dinámico y que siempre apunta hacia  nuevos retos. Sin embargo, ciertos aspectos no han venido a ser claramente definidos por la jurisprudencia, en concreto subsiste cierta problemática asociada a la titularidad de los derechos que subyacen en el desarrollo de un videojuego, por lo que a mi modo de ver sería conveniente que países como Estados Unidos o Japón, donde la facturación de esta industria es mayor, tomen la iniciativa para la regulación de aquellos aspectos que escapan por las grietas que van dejando los Tribunales. A pesar de todo esto, no parece que haya a día de hoy ninguna propuesta para regular la materia, ni tampoco parece que así vaya a ser en los días venideros. Como en muchas otras materias, la sociedad y la tecnología corren a un ritmo que el derecho no es capaz de alcanzar.

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