En los últimos días, mi “línea de tiempo” de Twitter y Linkedin se han visto inundados –quizá porque sigo o me siguen las personas correctas- por dos noticias relativas a la Patente Unitaria. La primera, que 2017 será el año de la Patente Unitaria -como lo fueron 2016, 2015 y 2014- la segunda, que se ha aprobado una Propuesta No de Ley para que España se adhiera a la misma.

Quiero aprovechar lo noticiable del asunto para dar unas pinceladas acerca de mi escepticismo a propósito de la Patente Unitaria y analizar si es favorable para los intereses españoles unirse a la unitaria- valga la redundancia- más allá de las consabidas posiciones acerca del régimen lingüístico.

La Patente Unitaria nace con el objetivo último de sustraer de la jurisdicción del TJUE el enjuiciamiento de la materia sustantiva de Patentes, para evitar algunos de los –reconozcámoslo- destrozos que ha perpetrado este último contra las marcas, a finales del siglo pasado y principios del presente, y contra los derechos de autor, últimamente.

Esencialmente, a la creación del TUP subyacía que, principalmente Alemania y Reino Unido, con Francia tocándoles las palmas por detrás, consideraban que los intereses de sus empresas quedarían mejor protegidos si los enjuiciaban sus propios jueces– por lo demás, más habituados a lidiar con cuestiones de patentes y mejor formados en la materia.

El histórico fracaso en la creación de una Patente Comunitaria que nos ha explicado tantas veces el profesor Desantes, conjuntamente con la negativa de España e Italia a entrar en el sistema, proporcionó la excusa perfecta para aprobar el paquete de Patente Unitaria, que, a mi juicio, hubiera tenido bastante más complicado pasar el control de legalidad si hubiese sido un Reglamento ordinario, a pesar de la laxitud del TJUE (hablamos de ella aquí).

Tal fracaso es el fracaso de la Comisión Europea para alinear los intereses de los Estados Miembros en materia de innovación y patentes, que hubiera resultado en una mayor facilidad a la hora de crear la Patente Comunitaria. Dicho en otras palabras, sin esa alineación de intereses, al menos parcial, cualquier intento de crearla es precipitado.

La Comisión Europea en lugar de esperar para hacer más Europa y mejor Europa ha preferido dejarse llevar y como analizaremos, espurios intereses conllevan una serie de (potencialmente) negativos resultados.

Vayámonos hacia delante, a 1 de diciembre de 2017, cuando se prevé que el sistema empiece a funcionar. A priori, una gran empresa cuya cifra de negocio descanse en su cartera de patentes no se verá especialmente incentivada a meter todos los huevos en una cesta que le permite litigar con efectos en todos los miembros del TUP, sí, pero al coste de arriesgarse a que se la anulen para todos los países, que representan un mercado de alrededor de 400 millones de consumidores, aproximadamente 80 millones menos si excluimos Reino Unido. Ese temor será especialmente intenso en los primeros momentos, cuando el “acervo” del TUP sea reducido y todavía no se sepa cuales son los principios y criterios que sigue el Tribunal para enjuiciar la validez y la infracción.

Por lo tanto, las grandes empresas innovadoras tienen pocos incentivos para acogerse al sistema unitario, al menos al principio.

El problema es que el Tribunal Unitario de Patentes tiene una estructura de costes muy elevada, con el objeto de garantizar la calidad y la independencia de sus decisiones, estructura que sólo puede financiarse si hay un determinado nivel de litigios, en caso contrario, la carga financiera recaerá en los hombros de los países miembros.

Esto deja al TUP en el dilema del mal torero, o sale a hombros o sale en camilla. El TUP necesita un gran volumen de casos para justificar su estructura de costes y aún su existencia y, siguiendo con el símil taurino, yo tengo el “pálpito” de que tiene “toda la cara” de Manolete.

Una tentación obvia, para incentivar el número de litigios y la acogida de la PU por las grandes empresas es adoptar una postura pro-titular, que genera obviamente problemas.

El primero de ellos tiene que ver con la independencia del TUP, cuestión no menor si tenemos en cuenta los problemas que viene teniendo la EPO en este aspecto, como se ha encargado de maullarnos Merpel aquí – volviendo del retiro al que la tiene sometida Jeremy desde que se jubiló- en lo que, parece intuirse, su despedida a propósito del tema. Echaremos de menos a esa gata cascarrabias.

La naturaleza del TUP es análoga a la de la EPO, institución europea fuera de la UE y no sometida al TJUE, y podría dar pábulo a problemas relacionados con la falta de independencia, que, lo que es más grave, deberían ser solucionados – o no solucionados, como ocurre en la EPO- a nivel puramente político.

Adicionalmente, una postura excesivamente pro-titular – al margen de las posibles injusticias que se pudieran cometer- son el caldo de cultivo para la aparición de trols de patentes, fenómeno prácticamente testimonial en Europa hasta la fecha debido a la fragmentación del sistema europeo de patentes y a la ausencia de indemnizaciones punitivas. Eliminada la fragmentación, con un Tribunal pro-titular y unido a la posibilidad de obtener jugosas indemnizaciones, el escenario se plantearía especialmente atractivo para los trols, y todos sabemos lo que hacen los trols con la innovación y con los gnomos.

Descartado un escenario de tendencia pro-titular que atraiga a los grandes innovadores quedan las PYMEs, gran esperanza y a su vez banco de pruebas de todo político que se precie. La Comisión Europea aspira a incentivar la solicitud de PU por parte de PYMEs financiando o subvencionando las solicitudes. De nuevo, encuentro limitaciones a esta medida por cuatro motivos.

  • No todas las PYMEs están interesadas en proteger en un número suficiente de países como para rentabilizar los costes de la PU comparado con validar una PE en 3 o 4 países. Máxime cuando España (cerca de 50 millones) y puede que Reino Unido (unos 80) queden fuera de la PU.
  • Estrechamente relacionado con lo anterior, la PU no puede renovarse por países, obligando a las PYMEs a mantenerla para todos los países aún cuando el interés en la mayoría de ellos por la invención haya decaído, por lo cual su mantenimiento puede terminar siendo más costoso que el de una PE en la que se van dejando caducar las validaciones en los países que dejan de ser comercialmente relevantes.
  • La PU puede licenciarse para diferentes territorios – nos vamos a reír con los resultados a los que va a llegar la jurisprudencia del TUP vs la del TJUE a propósito de la relación entre Dº Competencia y el Dº de Patentes- pero su titularidad no se puede fragmentar, cerrando una de las posibles vías de monetización presentes en la PE.
  • Las PYMEs litigan menos.

Este último punto, fuerza a incentivar la litigación en las PYMEs para dar de comer al TUP ¿Cómo? A través de financiación y cauciones otorgadas por la Comisión Europea. Además de suponer una intervención en el mercado a todas luces injustificada, conlleva también el riesgo de la aparición de “mini-trols” ya que nada impide que una PYME sea una NPE (Non Practicing Entity) e incluso, si la recompensa es lo suficientemente jugosa, que se creen empresas instrumentales que aparentemente exploten la patente. Puede parecer irreal, pero la creación de empresas instrumentales por los trols de patentes para evitar la acumulación de acciones está a la orden del día en EEUU.

Finalmente, resulta preocupante la ausencia de un ordenamiento jurídico que inspire todas las decisiones. Puede que a los políticos les parezca una cosa menor, pero, como ya hemos tenido ocasiones de discutir en otros foros, el Derecho de Propiedad Intelectual no es un compartimento estanco que pueda aislarse de otras ramas del ordenamiento- particularmente el Derecho de la Competencia- y de la economía. Las decisiones que se tomen serán más o menos válidas a nivel instrumental pero carecerán de principios inspiradores y aún de un fundamento último, más allá de la propia retroalimentación del TUP o – en el mejor de los casos- un derecho nacional y no europeo.

Resulta difícil, por ejemplo, que un juez alemán, aplicando la ley francesa, no termine acudiendo a los criterios interpretativos de la legislación alemana o aplicando las soluciones a las que llega la jurisprudencia alemana por mucho o poco que se parezca la literalidad del precepto interpretado a la de su análogo alemán.

No profundizaremos en otras cuestiones que también son relevantes y potencialmente problemáticas, como el periodo transitorio, la doble protección de la misma invención vía PE y PU en atención a la laxitud de la EPO en lo referido al “doble-patentamiento” o las implicaciones prácticas del Brexit, que dan hasta casi para tesis y dejamos para un próximo post la situación de España respecto a la PU. Para preparar el terreno, nuestros colegas del sabueso de la PI nos han reservado un sitio en la barra e invitado a calentar la garganta con la To-Do list for the Unitary Patent Package. Cortesía del señor Pors.

Lejos de mi intención sentar cátedra -no tengo edad ni conocimientos para ello- y confiando en que todo lo que puede salir mal termine saliendo bien y la Patente Unitaria sea un éxito, espero que este post incentive el debate y la reflexión antes de sacar las banderitas en pro o en contra de la Patente Unitaria.

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