Hace unas semanas, nos haciamos eco en nuestra cuenta de twitter de la decisión de un Tribunal de Delhi (India) por la que se establecía que la venta de compilaciones de fotocopias de artículos de diversos libros estaba por parte de las copisterías de la Universidad de dicha ciudad estaba amparada por la doctrina de fair use.

La interpretación de las normas de derechos de autor en favor del acceso al conocimiento no es exclusiva de países en vías de desarrollo. Un ejemplo lo tenemos en la sentencia sobre “Googlebooks” en Estados Unidos y ahora también, en la sentencia de 10 noviembre 2016, C-174/15, “Vereniging Openbare Bibliotheken” del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Gracias a ella las bibliotecas van a poder establecer sistemas por los cuales los usuarios podrán tomar en préstamo copias digitales de libros a través de sitios web. Es decir, sin necesidad de trasladarse hasta la biblioteca. El sistema de préstamo en cuestión permite que el usuario descargue la copia de la obra en su propio ordenador, pero sólo puede descargarse una copia durante el período de duración del préstamo y una vez transcurrido ese período la copia descargada deja de ser utilizable.

En particular, el fallo de la sentencia establece que:

“El artículo 1, apartado 1, el artículo 2, apartado 1, letra b), y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2006/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, sobre derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual, deben interpretarse en el sentido de que el concepto de «préstamo», enunciado en esas disposiciones, abarca el préstamo de una copia de un libro en forma digital, cuando ese préstamo se realiza cargando dicha copia en el servidor de una biblioteca pública y permitiendo que el usuario interesado la reproduzca por descarga en su propio ordenador, entendiéndose que sólo puede descargarse una copia durante el período de duración del préstamo y que una vez transcurrido ese período la copia descargada por ese usuario deja de ser utilizable por éste”.

Como he indicado, la sentencia debe ser aplaudida pues favorece enormemente el papel de las bibliotecas de fomentar la cultura, la educación y la investigación al facilitar el acceso de los usuarios a las obras. Es más, a mi modo de ver, nada impide que el ámbito de aplicación del prestamo digital se extienda a otras categorías de obras.

En cualquier caso, la decisión despierta dos dudas importantes que quiero reseñar a continuación.

Por un lado, según indica el propio fallo, la excepción de préstamo público sólo puede aplicarse a la puesta a disposición por una biblioteca pública de una copia de un libro en forma digital cuando esa copia se haya obtenido de una fuente legal. Es decir, la biblioteca pública no puede hacer una copia digital de los libros que tiene en su depósito para poder prestarlos salvo que cuente con la autorización de la editorial. Esta condición limita enormemente el éxito que puede tener el préstamo digital. En la actualidad, resulta habitual que las editoriales comercialicen sus libros en formato doble: copía papel / copia digital. Entiendo que una biblioteca que adquiere un libro en formato doble, puede prestar al público la copia digital en su página web. No obstante, hay muchos libros que sólo se han comercializado en formato papel y que, por tanto, no son susceptibles de prestamo digital. Es más, en vista del impacto que puede tener la sentencia, más de una editorial puede decidirse por abandonar la comercialización en formato doble.

En definitiva, la sentencia debe ser bienvenida, pero no es tan beneficioso a los efectos del acceso al conocimiento como a primera vista puede parecer.

Por otro lado, la decisión es un ejemplo más de lo que podría denominarse una paulatina pérdida de coherencia del sistema europeo de Derechos de autor. Esto es debido a la tendencia del TJUE a adoptar interpretaciones con un ámbito de aplicación extremadamente limitado que están generando que tengamos una normativa general de derechos de autor con un número creciente de excepciones. Esta circunstancia provoca que resulte imposible discernir cual es el objetivo último del Derecho europeo de derechos de autor.

Un ejemplo de lo que decimos lo encontramos en la STJUE de 3 julio 2012, C-128/11, “UsedSoft” en la que el Tribunal afirma que: 1) las licencias de software de usuario final sin limitación temporal deben considerarse compraventas; b) que la descarga de software desde un sitio web debe considerarse como un acto de distribución; c) que por lo tanto, existe el agotamiento del derecho desde la primera descarga en la Unión Europea.

Ahora bien: 1) la consideración de las licencias de software como compraventa sólo vale a efectos de la Directiva 2009/24, pues en materia de consumo, estas licencias son consideradas contratos de suministro de contenidos digitales a efectos de la Directiva 2011/83 sobre derechos de los consumidores, y no pueden ser consideradas compraventas a efectos de la Directiva 99/44 sobre garantias sobre bienes de consumo; 2) para el resto de obras en formato digital, no puede entender que su descarga desde Internet pueda considerarse un acto de distribución pues, según dice el TJUE, la interpretación en “UsedSoft” sólo es válida para la Directiva 2009/24 y no para la Directiva 2001/29; 3) esto implica también que el agotamiento digital existe únicamente para el software, pero no para otras categorías de obras. Tras esta sentencia, el debate doctrinal estuvo servido: ¿debe el agotamiento digital extenderse al resto de categorías de obras? La STJUE …. “All Posters” parece cerrar dicha posibilidad, el Tribunal no aporta más que criterios jurídicos. Pero la pregunta sigue estando sobre la mesa: ¿por qué se admite el agotamiento digital en materia de software pero no para el resto de obras?¿A qué responde esta distinción de supuestos?

Otro es la sentencia 8 de septiembre de 2016, C-160/15, “GS Media” en la que, como nos explicó Vicentinus, el Tribunal nos viene a decir, de manera muy resumida, que si la persona que pone el hipervínculo tenía una finalidad comercial se considerará comunicación al público, pero si no se tiene esa finalidad, entonces puede que no. De nuevo, la pregunta queda en el aire: ¿a qué se debe esa distinción de supuestos?¿Cual es su finalidad?

La sentencia “Vereniging Openbare Bibliotheken” es un nuevo ejemplo de lo que decimos. En concreto, el Tribunal sostiene que el concepto de alquiler debe ser interpretado de manera diferente al de préstamo (ap. 38). Así, mientras el primero sólo es aplicable a copias tangibles de la obra, el segundo también es aplicable a copias intangibles. De no establecer esta distinción el Tribunal entraría en contradicción con la Declaración concertada del Art. 7 del Tratado OMPI de derechos de autor según la cual el derecho de alquiler se refiere “exclusivamente a las copias fijadas que se pueden poner en circulación como objetos tangibles”.

Lo que no tiene en cuenta el tribunal es que su interpretación entra en conflicto con el concepto de derecho de distribución que hasta el momento hemos manejado y que, por ejemplo, viene recogido en el Art. 19 LPI: “la puesta a disposición del público del original o de las copias de la obra, en un soporte tangible, mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma”. En la actualidad, con esta sentencia y con la sentencia “UsedSoft” se hace necesario entrar en precisiones a la hora de definir este derecho… y lo mismo ocurre con otros derechos patrimoniales (como, por ejemplo, el de comunicación publica).

¿Por qué era necesario hacer esta distinción entre alquiler y préstamo?¿Existe un objetivo de política legislativa (o jurisprudencial) detras de ella? Ciertamente existía el problema de la incompatibilidad con la Declaración concertada del Art. 7. Pero este problema también existía en la sentencia “Usedsoft” pues esa declaración tambien es aplicable al derecho de distribución. Pero en esa sentencia el tribunal indicó que “aun suponiendo que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 2001/29 —interpretado a la luz …. del Tratado sobre derecho de autor, que la Directiva 2001/29 pretende aplicar— preceptuara, respecto de las obras incluidas en el ámbito de aplicación de dicha Directiva, que el agotamiento del derecho de distribución se refiere únicamente a los objetos tangibles, ello no influiría en la interpretación del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 2009/24, habida cuenta de la diferente voluntad expresada por el legislador de la Unión en el contexto preciso de esta última Directiva. Es decir, en este caso la Declaración concertada no vincula, pero en el anterior sí.

En definitiva, la ausencia de un objetivo claro por parte de las instituciones europeas en materia de derechos de autor provoca que el Tribunal de Justicia vaya poniendo parches a una regulación que, cada vez resulta más evidente, no sirve para los retos que las nuevas tecnologías nos ofrecen dia tras dia.

Desafortunadamente, no creo que el paquete de propuestas presentadas en septiembre de este año vaya a remediar esta situación.

Abrazos

Aurelius

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