Wow, wow, wow, como diría nuestro añorado Joaquín Luqui, tras este parón veraniego en el que servidor ha colaborado en el blog de manera menos visible ya estamos de vuelta para traeros lo que viene pegando fuerte desde Luxemburgo.

Vito ha escrito mucho y bueno aquí sobre Sentencia de 8 septiembre 2016, C-160/15, “GS Media”. Sin embargo no puedo resistirme a comentar que dicha STJUE vuelve a poner de manifiesto las limitaciones que presenta la Directiva 2001/29 “InfoSoc” a la hora de regular cuales son los actos que un titular puede prohibir y/o pueden dar lugar a responsabilidades derivadas de la infracción de copyright.

El TJUE intenta suplir las lagunas de la Directiva para supuestos como el presente introduciendo el ánimo de lucro como elemento configurador de la comunicación al público, interpretación que estaba casi olvidada pero que ya fue apuntada en las alegaciones de la CE (por entonces CEE) en la STJUE C-306/05 “Rafael Hoteles”.

La interpretación que introdujo la Sentencia C-466/12 “Svensson” era bastante clara: en tanto el link sea a una página libremente accesible al público y el contenido cuente con la autorización del titular, se entenderá que no existe comunicación al público en tanto no hay un público nuevo, diferente al destinatario de la primera comunicación al público.

Sin embargo, lo que parece decir en esta Sentencia el TJUE (bueno, técnicamente lo dice, pero todavía me niego a creerlo) es que en caso de que contenido al que se enlaza carezca de autorización del titular habrá que atender a:

– la existencia del ánimo de lucro, y;

– si fueron enlazados por persona “que no conocía o no podía conocer razonablemente el carácter ilegal de la publicación”.

Incluir el “ánimo de lucro” y el “conocimiento de la ilicitud” como elementos configuradores de la comunicación al público, cuando la propia Directiva no define el concepto de comunicación al público y cuando (hasta donde conozco) ningún Estado Miembro los incluye en su normativa nacional es una auténtica barbaridad que puede llevar a que al titular de los derechos de autor no puedan ejercer ni siquiera la acción de cesación frente a aquel que enlaza a contenidos ilícitos, o, en el mejor de los casos, se vea obligado a notificar previa y fehacientemente al enlazador informando de la ilicitud de los mismos.

Mi opinión, es que el TJUE ha excedido con mucho sus facultades interpretativas (Eleonora piensa de forma similar aquí). La Directiva es insuficiente, pero ello no puede servir de excusa para, como hace el TJUE, intentar salir del pozo en el que se ha metido cavando hacia el fondo.

Si siguiendo a Svensson asumimos que el parámetro para entender que hay comunicación al público al enlazar es la existencia de un público nuevo, debemos entender que esta existirá o no independientemente del ánimo de lucro o del conocimiento de su ilicitud.

Hasta que el Mercado Único Digital nos traiga un (improbable) Fair Use o figura afín que permita gradar o limitar el derecho exclusivo del titular en función de la intencionalidad o el perjuicio O nos proporcione una nueva definición de qué se debe entender como comunicación al público, el ánimo de lucro y el conocimiento de la ilicitud deberían únicamente servir para configurar la existencia y dimensión de la responsabilidad pecuniaria o para activar la tutela penal. Pero en ningún caso puede vedar o condicionar a la existencia de una previa notificación el ejercer las acciones para las cuales está legitimado el titular.

Pero, hasta entonces, seguiremos enfrentándonos a esta suerte de legislación jurisprudencial o jurisprudencia política.

¡Nos vemos en Santiago!

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Vicente Zafrilla
Tras abandonar Alicante, Vicente es nuestro hombre en Munich, donde se encuentra haciendo su doctorado con una beca de programa EIPIN IS (H2020- Marie Skłodowska-Curie Action), desde donde nos mantiene al día de lo que ocurre en el otro centro de la PI europeo, por lo demás, continúa compatiendo con nosotros alguna de sus otras aficiones como la Competencia Desleal, el rugby o el llevar la contraria.

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