Este artículo ha sido preparado por Vito Pati, alumni del Magister Lvcentinvs.

Al día de hoy, Internet es indudablemente la fuente de información más amplia y completa a disposición de los ciudadanos. Al mismo tiempo representa el lugar ideal para infracciones de cualquier tipo: venta de productos prohibidos, organización de actividades ilícitas y, claramente, violación de derechos de autor.

Con la Directiva 2001/29/CE sobre la “armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información” (conocida como InfoSoc Directive) la UE intentó ponderar los intereses de los autores y titulares de derechos afines y los de los usuarios, en el ámbito de la inmensa “world wide web”.

La directiva incluye muchos conceptos nuevos, así como conceptos que necesitan ser releídos a la luz de las características absolutamente peculiares que el espacio web presenta. Por esta razón, las interpretaciones proporcionadas por el TJUE en relación con los artículos más dudosos de la Directiva resultan de vital importancia para garantizar un correcto balance entre los intereses de los titulares de derechos y el público en general.

Recientemente los jueces de Luxemburgo volvieron a ser requeridos para pronunciarse sobre qué actos están o no están incluidos en el concepto de “comunicación al público” de una obra protegida.

Recordamos que el art 3.1 de la directiva mencionada arriba establece que:

 “Los Estados miembros establecerán en favor de los autores el derecho exclusivo a autorizar o prohibir cualquier comunicación al público de sus obras, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, incluida la puesta a disposición del público de sus obras de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija. [negritas añadidas]

En particular, el Tribunal ha tenido que establecer si proporcionar un hiperenlace hacia una página web que muestra fotos, cuya publicación no había sido autorizada por el titular de los derechos, representa o no un acto de comunicación al público.

Aquí puede consultarse el texto integral de la sentencia, emitida el 8 septiembre 2016.

Los hechos fueron como sigue:

La empresa GS Media BV publicó en su página web GeenStijl.nl el artículo “Nude photos of … Ms Dekker” (una modelo de Playboy), al final del cual se incluía un hiperenlace a la web Filefactory. A través de esta página los lectores podían descargar varias fotos de la modelo, fotos cuya publicación no había sido autorizada por la compañía Sanoma Media Netherlands BV, la editora de la revista Playboy a la cual el autor de las fotos había cedido los derechos de explotación económica.

Las fotos no autorizadas fueron divulgadas en Internet antes de la fecha de publicación oficial en la revista Playboy, circunstancia que aumentó exponencialmente el daño sufrido por la editora.

Dicha editora envió varias cartas de desistimiento a GS Media BV, para pedir la inmediata eliminación de los hipervínculos. Ésta, en respuesta, publicó otros dos artículos con otros dos hiperenlaces a páginas web que permitían la descarga de las fotos.

Mientras tanto, también la web Filefactory recibió una carta de desistimiento por parte de Sanoma y ésta eliminó diligentemente las fotos de su página web.

Sanoma, y otras 2 empresas, demandaron a GS Media BV por haber infringidos los derechos del fotógrafo, Sr. Hermes, y los derechos de divulgación de Sanoma.

El Tribunal de primera instancia de Ámsterdam estimó integralmente la demanda y condenó a GS Media BV.

Sin embargo, el Tribunal de Apelación estableció que GS Media BV no violó los derechos de autor del Sr. Hermès, puesto que las fotos en cuestión ya se habían hecho públicas, pero actuó de manera ilegal con respecto a Sanoma, infringiendo sus derechos exclusivos de divulgación de las fotos.

GS Media BV recurrió la decisión frente al Tribunal Supremo de los Países Bajos y Sanoma presentó su réplica, citando la sentencia Svensson (C-466/12) en apoyo a sus argumentos.

Sin lugar a dudas la mayoría de los lectores de Lucentinus recuerdan perfectamente el principio de derecho establecido en la decisión citada, no obstante, para facilitar su referencia reproducimos dicho principio:

“El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, debe interpretarse en el sentido de que no constituye un acto de comunicación al público, a efectos de dicha disposición, la presentación en una página de Internet de enlaces sobre los que se puede pulsar y que conducen a obras que pueden consultarse libremente en otra página de Internet.” [negrita y subrayado añadidos]

 Es importante notar que esta decisión hace referencia a obras publicadas en otras webs con la autorización del titular, mientras que en el caso GS Media BV vs. Sanoma las fotos fueron publicadas sin ninguna autorización valida.

El Tribunal holandés se mostró vacilante a la idea de aplicar los principios de la sentencia Svensson al caso en cuestión, así que decidió suspender el procedimiento y plantear una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la UE.

En resumen, los jueces holandeses solicitaron saber si

“el hecho de colocar en un sitio de Internet un hipervínculo que remite a obras protegidas, disponibles libremente en otro sitio de Internet sin la autorización [negritas añadidas] del titular de los derechos de autor, constituye una «comunicación al público» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29. (par. 25 de la decisión)

 La cuestión no es de simple solución, ya que ni el art. 3 ni ningún otro artículo de la “InfoSoc Directive” aclaran específicamente el concepto de “comunicación al público”.

Internet es un instrumento de extrema importancia para la libertad de expresión y de información, garantizada por la misma Carta de los Derechos fundamentales de la Unión Europea (véase art. 11), y los hipervínculos contribuyen a su buen funcionamiento y al intercambio de opiniones y de información en esa red.

Por otro lado, colocar un hipervínculo que da acceso a material protegido y publicado sin autorización podría representar una grave infracción de los derechos del autor y afines relativos a una determinada obra protegida. Por las características de Internet mismo, la divulgación realizada por medio de hiperenlace resulta a menudo muy difícil de bloquear, ya que gracias a los hipervínculos la obra no autorizada iría “rebotando” de una página web a otra.

Los considerandos 9 y 10 de la “InfoSoc. Dirctive” aclaran que el objetivo de la misma es la instauración de un nivel elevado de protección en favor de los autores, que les permita recibir una compensación adecuada por la utilización de sus obras.

Al mismo tiempo los considerandos 3 y 31 aclaran que la directiva pretende garantizar un justo equilibrio entre, por una parte, el interés de los titulares de los derechos de autor y derechos afines y, por otra parte, la protección de los intereses y de los derechos fundamentales de los usuarios, en particular, de su libertad de expresión y de información.

Corresponde por lo tanto a los jueces indicar donde se encuentra el punto de equilibro entre estas dos clases de Derechos fundamentales (también los derechos de los autores y los derechos afines están amparados por la Carta de los derechos fundamentales de la UE, véase art. 17).

Partiendo desde estos presupuestos, los jueces europeos nos recuerdan que el “usuario lleva a cabo un acto de comunicación cuando interviene, con pleno conocimiento de las consecuencias de su comportamiento, para dar a sus clientes acceso a una obra protegida, especialmente cuando, si no tuviera lugar tal intervención, los clientes no podrían, en principio, disfrutar de la obra difundida” (par. 35 de la decisión, que hace referencia a las sentencias de 15 de marzo de 2012, SCF, C-135/10, EU:C:2012:140, apartado 82 y jurisprudencia citada, y de 15 de marzo de 2012, Phonographic Performance (Ireland), C-162/10, EU:C:2012:141, apartado31 )

Como hemos dicho antes, el acto de colocar un hiperenlace hacia una página web libremente accesible que contiene obras legalmente publicadas, no representa un acto de comunicación al público en el sentido del art. 3.1 de la “InfoSoc Directive”.

Sin embargo, el Tribunal de Justicia (confirmando las dudas del Tribunal Supremo Holandés) considera que este principio, expreso en la sentencia Svensson, no aplica al caso en cuestión, ya que la publicación de las fotos en la página objeto del hiperenlace nunca fue autorizada por el titular de los derechos de divulgación.

Por otro lado, GS Media BV, los Gobiernos alemán, portugués y eslovaco, así como la Comisión Europea, hacen notar que el hecho de calificar automáticamente como «comunicación al público» cualquiera colocación de un hipervínculo que remite a obras publicadas sin autorización en otros sitios de Internet “tendría consecuencias muy restrictivas para la libertad de expresión y de información y no respetaría el justo equilibrio que la Directiva 2001/29 pretende establecer” (par. 44)

En efecto no es fácil, a la hora de publicar un hipervínculo, saber si las obras que aparecen en la página relativa cuentan con la autorización del titular. Y tampoco podemos pretender que todas las veces que se publica un hipervínculo se realice una “investigación” previa vuelta a descubrir quién es el titular de los derechos de divulgación y si este titular ha efectivamente autorizado aquella publicación.

Al respecto, el Tribunal subraya que el carácter lucrativo o gratuito de una comunicación al público también es un elemento a tomarse en cuenta para valorar la licitud del acto de comunicación. (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de octubre de 2011, Football Association Premier League y otros, C‑403/08 y C‑429/08, EU:C:2011:631, apartado 204; de 15 de marzo de 2012, SCF, C‑135/10, EU:C:2012:140, apartado 88, y de 15 de marzo de 2012, Phonographic Performance (Ireland), C‑162/10, EU:C:2012:141, apartado 36).

La obligación de vigilancia surge solo si la colocación del hiperenlace se realiza con ánimo de lucro, ya que, en este caso, “cabe esperar del que efectúa la colocación que realice las comprobaciones necesarias para asegurarse de que la obra de que se trate no se publica ilegalmente en el sitio al que lleven dichos hipervínculos” (par. 51 de la decisión).

Por lo tanto, si existe ánimo de lucro, el hecho de colocar un hipervínculo que remita a una obra publicada ilegalmente constituye una «comunicación al público» en el sentido del artículo 3, apartado 1. Siempre que, claramente, el hiperenlace vaya dirigido a un público nuevo.

En el caso concreto, no sabemos si la empresa “infractora” GS Media BV había comprobado si las fotos de la modelo de Playboy se habían publicado lícitamente o no, pero sabemos que la misma fue destinataria de varias cartas de desistimiento por parte de la editora Sanoma.

Por lo tanto, GS Media BV no solo actuó con ánimo de lucro, sino que además era perfectamente consciente de que las fotos se habían publicado ilícitamente y sin autorización en la página a la cual hacía referencia su hiperenlace.

Por lo tanto:

“En estas circunstancias, sin perjuicio de las comprobaciones que debe llevar a cabo el órgano jurisdiccional remitente, ha de concluirse que, al colocar esos vínculos, GS Media realizó una «comunicación al público» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29.” (par. 54)

 Teniendo en cuenta todo lo anterior, el Tribunal de Justicia respondió a la cuestión prejudicial planteada declarando que:

“El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29/CE … debe interpretarse en el sentido de que, para dilucidar si el hecho de colocar en un sitio de Internet hipervínculos que remiten a obras protegidas, disponibles libremente en otro sitio de Internet sin la autorización del titular de los derechos de autor, constituye una «comunicación al público» en el sentido de la citada disposición, es preciso determinar si dichos vínculos son proporcionados sin ánimo de lucro por una persona que no conocía o no podía conocer razonablemente el carácter ilegal de la publicación de esas obras en este otro sitio de Internet o si, por el contrario, los vínculos se proporcionan con ánimo de lucro, supuesto en el que debe presumirse tal conocimiento.”

En virtud de lo declarado por el Tribunal, resulta oportuno señalar que si GS Media BV no hubiera sido requerida por parte de la titular de los derechos, quizás, habría podido argumentar que sus hiperenlaces iban destinados al mismo público (los internautas en general) al cual ya iban destinadas las páginas web que contenían las fotos no autorizadas y, por lo tanto, no existiría un “publico nuevo” y por consecuencia no habría existido “comunicación al público”.

Sin embargo, este argumento pierde claramente su valor en el momento en el cual se demuestra que GS Media BV era perfectamente consciente de la ilegitimidad de su conducta, gracias a las cartas de desistimiento recibidas.

Con mucho cariño, aconsejamos a la empresa GS Media BV no gastar demasiado dinero durante los próximos meses, ya que el olor (malo) de una dura condena por indemnización de daños empieza ya a hacerse notar.

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