Artículo preparado para Lvcentinvs por Katarzyna Gibas, alumni del Magister Lvcentinvs y abogada en Salvador Ferrandis & Partners. Este artículo ha sido publicado anteriormente y se puede encontrar en el blog “SFP – News and Views” .

La entrada en vigor de la Directiva 2014/40/EU sobre los productos del tabaco el pasado 20 de mayo de 2016, se produce poco después de que el Tribunal de Justicia dictase la sentencia de 4 de mayo de 2016, C-547/14, “Phillip Morris” declarando que la Directiva en cuestión es válida, a pesar de la impugnación de algunas de sus disposiciones por varios representantes de la industria del tabaco.

Recordemos que la nueva Directiva establece las normas aplicables a la fabricación, presentación y venta de los productos del tabaco y los productos relacionados.

En relación con la presentación del producto en particular, la visibilidad de las marcas se reduce, ya que las advertencias sanitarias duplican su tamaño y pasan a ocupar el 65% de ambas caras del envase. Asimismo, dichas advertencias se situarán en la parte superior de los paquetes, de forma que las marcas y otros signos que distingan al fabricante tendrán que necesariamente ocupar la parte inferior del producto.

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Desde la perspectiva marcaria, una de las disposiciones que más polémica ha suscitado y cuya validez ha sido cuestionado ante el Tribunal de Justicia de la UE es el artículo 13 de la Directiva que prohíbe la inclusión en el embalaje de elementos o características que: “a) promocionen un producto del tabaco o fomente su consumo suscitando una impresión equivocada sobre sus características, sus efectos sobre la salud, sus peligros o sus emisiones. El etiquetado no incluirá información alguna sobre el contenido del producto del tabaco en nicotina, alquitrán o monóxido de carbono; b) sugieran que un producto del tabaco en particular es menos nocivo que otro, o que tiene por objeto reducir el efecto de algunos componentes nocivos del humo, o que tiene efectos vitalizantes, energéticos, curativos, rejuvenecedores, naturales, ecológicos u otros efectos positivos sobre la salud o el estilo de vida; c) hagan referencia a sabores, olores, aromatizantes u otros aditivos, o a la ausencia de estos; d) se parezcan a un producto alimenticio o cosmético; e) sugieran que determinado producto del tabaco ha mejorado en biodegradabilidad o en otras ventajas medioambientales”.

Según el párrafo 3 del mencionado precepto, entre dichos elementos se encuentran, “sin carácter limitativo, textos, símbolos, nombres, marcas, signos figurativos y otros”.

La industria ha señalado, en particular, que el artículo 13 constituye, en su opinión, una violación del derecho a la libertad de expresión que no se ajusta a los principios de proporcionalidad y que los objetivos de la nueva legislación podrían lograrse mediante otras medidas menos restrictivas, como la regulación del uso de los elementos y características a los que refiere la norma en cuestión en lugar de prohibir, o añadir determinadas advertencias complementarias.

El Tribunal no compartió esta tesis y contestó diciendo que las medidas propuestas no serían lo suficientemente eficaces para garantizar la protección de la salud de los consumidores, ya que los elementos y características mencionadas en el artículo 13 son, por su propia naturaleza, susceptibles de alentar el consumo de tabaco. Por lo tanto, no se puede considerar que dichos elementos puedan ser incluidos con el objetivo de dar información clara y precisa al consumidor ya que están pensados para  explotar la vulnerabilidad de los consumidores de tabaco que, debido a su dependencia de la nicotina, son particularmente receptivos a cualquier elemento que pueda sugerir que puede haber algún tipo de beneficio relacionado con su consumo, para justificar o reducir los riesgos asociados con sus hábitos.

El Tribunal también consideró que las restricciones impuestas por la nueva Directiva en cuanto a la forma de presentación de los productos son válidas y apropiadas al caso.

En particular, señaló que las medidas impuestas no fueron más allá de los límites de lo que es apropiado y necesario, teniendo en cuenta la necesidad de garantizar un alto nivel de protección de la salud humana. Añadió que la capacidad de los fabricantes para comunicar información sobre el producto no se ve desproporcionadamente afectada, ya que el área reservada para las advertencias deja suficiente espacio para este tipo de información.

La Directiva establece, sin embargo, solo unos requisitos mínimos y permite a los Estados Miembros adoptar medidas más restrictivas que pueden consistir, en particular, en la imposición de empaquetado genérico (plain packaging), en el que las marcas tienen que aparecer en un tipo y tamaño de fuente estándar, sin que sea permitido la inclusión de otros elementos distintivos tales como los colores, logotipos, imágenes etc.

Esta vía ha sido escogida, a la hora de transponer la Directiva, por los gobiernos del Reino Unido, Francia, Irlanda y Hungría. Además, como se recordará, la introducción de una legislación similar está en el origen de una reclamación presentada por UcraniaIndonesia, y la Republica Dominicana contra Australia ante el organismo de solución de controversias de la OMC.

España está actualmente en la última fase de la implementación de la directiva, aunque no se prevé que la transposición sea más restrictiva que la propia Directiva. El proyecto de Real Decreto por el que se regulan la fabricación, presentación y venta de los productos del tabaco y los productos relacionados está disponible aquí.

Es muy probable que esta tendencia legislativa hacia una mayor protección de la salud pública vaya más allá del sector del tabaco en los próximos años, afectando otros productos no saludables cuyos efectos adversos sobre la salud suponen, entre otras cosas, un fuerte gasto sanitario. Entre los afectados seguramente estarán los fabricantes de las bebidas alcohólicas, la industria alimenticia y, especialmente, los fabricantes de las bebidas azucaradas, alimentos con alto contenido de grasas y azúcares así como de la llamada “comida basura” o la industria petrolera y de automóvil, teniendo en cuenta el impacto que sus actividades y productos tienen sobre el medio ambiente y la calidad de aire que respiramos.

Parece, por consiguiente, que el futuro nos deparará nuevas reglamentaciones con restricciones relativas al empaquetado que pueden afectar el uso legítimo de las marcas y, en particular, su función indicadora de origen empresarial, impidiendo o dificultando a los consumidores el poder distinguir entre los diferentes fabricantes. Estas normas cada vez más restrictivas puedan igualmente disminuir el “goodwill” de la marca, fruto de las importantes inversiones realizadas por los titulares marcarios a lo largo de los años.

No obstante, parece ser que este es el precio que los fabricantes del tabaco  y de otros productos nocivos para la salud van a tener que pagar para poder seguir comercializando sus productos. En cuestiones de salud la balanza se va a ir inclinando cada vez más a favor del interés público que del privado.

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