amira_a (CC BY 2.0)

La OAMI ha publicado el informe The economic cost of IPR infringement in sports goods donde nos habla del coste económico de la infracción de derechos de propiedad intelectual en el sector de artículos deportivos con pérdidas de ingresos para la industria, merma de empleos e impacto en las finanzas públicas, atribuyendo estos efectos a la presencia de productos falsificados en el mercado.

Este tipo de informes periódicos arrojan casi siempre similares resultados, lo que nos lleva a dos cuestiones: ¿Es la propiedad intelectual un bloque normativo de observancia más débil que otros? ¿Es la falsificación de productos un tipo de infracción que no tiene sanción social?

Uno de los rasgos de la moral es la autonomía manifestada por la aceptación de las normas por sus propios méritos, y no por haber sido dictadas por alguna autoridad, o por las circunstancias particulares en que deben ser aplicadas. No obstante, gran parte de nuestras acciones no tienen eficacia propia, sino como parte de prácticas sociales enmarcadas en un telón de fondo institucional. Una de esas acciones es el respeto a las normas de propiedad intelectual y más precisamente a las normas marcarias y de diseño.

En ese campo de acción (y principalmente de omisión) es perceptible a diario un constante incumplimiento del jus prohibendi marcario sin visos de sanción social. Es lo que podríamos denominar la anomia marcaria.

El término anomia es un concepto de raíz sociológica popularizado por Durkheim, aunque su sentido no es unívoco. Se puede entender – como lo hace Nino- como  la falta de respeto a las normas.  Y este desdén normativo, en sus distintos niveles, tiene agregadamente una incidencia directa en los niveles de productividad, eficiencia y crecimiento.

En este sentido la anomia presenta tres tipos de comportamientos antijurídicos: (a) La mera desviación individual – cuando los individuos encuentran conveniente «para sus intereses» no observar la ley «dado el probable comportamiento de otros». (b) La que se presenta cuando ocurre un conflicto social que lleva a un sector a desconocer la legitimidad de la autoridad que dicta las normas en cuestión. (c) Y lo que Nino denomina la anomia boba, que implica situaciones sociales en las que todos resultan perjudicados.

La falsificación puede quedar comprendida prima facie en la primera ilegalidad. La segunda podría tener lugar en un escenario de ruptura estructural donde las normas de propiedad intelectual sean uno de los bloques normativos derogados en la práctica por su origen espurio (como provenientes de un régimen previo antidemocrático). Y la tercera, en un juego de ganar-perder, implica en realidad que no todos resultan perjudicados pues las empresas falsificadoras –que se organizan en la práctica como tales- son las únicas ganadoras, más allá de la satisfacción íntima del adquirente de la falsificación.

Este enfoque anómico de la propiedad intelectual –que tiene a la piratería como manifestación en el Derecho de Autor- nos lleva a repensar el problema de la legitimidad de la normativa marcaria inserta en el esquema de mercado y la autonomía de los individuos para no respetarla, en un tráfico diario donde vendedores y compradores de productos no originales (es decir, que no provienen de quien se dice) infringen con plena conciencia las normas que prohíben ese tipo de intercambio.

En este sentido las dos puntas de este hilo mercantil anómico tienen sus propias justificaciones para actuar: desde la oferta porque es un negocio rentable, fuera del sistema de impuestos, y con una relación coste–beneficio jurídico favorable para el infractor que obra con dolo directo y sin temor a la pena. Y desde la demanda, porque mediante la adquisición de bienes no originales se satisfacen apetencias muchas veces creadas por el propio sistema de marketing de las empresas afectadas que instalan en las mentes de algunos consumidores necesidades y referentes que solo pueden satisfacerse mediante productos falsos, de menor precio. En definitiva, se consumen falsificaciones porque se quiere pertenecer, en una manifestación del capitalismo en su estado puro.

En este esquema tripartito –falsificador, comprador y titular marcario- solo tienen cabida los elegidos, que son precisamente aquellas marcas apetecidas por los individuos para poder pertenecer al sistema que las propias marcas alimentan con la publicidad. En un sentido positivo, si se quiere, son víctimas de su éxito. No es cualquier marca la que se falsifica, son generalmente productos masivos de alta demanda –por los méritos propios de cada bien- o productos exclusivos –generalmente con méritos intrínsecos-, cuyas versiones originales tienen un alto precio de transacción. Lo que se compra, en definitiva, en este mercado paralelo de falsificaciones es un aura falsa que la propia marca ha creado para su propio mercado, donde la calidad es un elemento irrelevante o secundario.

El problema, como se sabe, es complejo. La infracción mirada desde el punto de vista de los falsificadores y sus redes de distribución es la sublimación del capitalismo acérrimo y salvaje llevado a niveles de desposeimiento de mercados mediante esquemas ilegales donde el último distribuidor final muchas veces obra en estado de necesidad y con plena conciencia de la ilicitud de sus actos, pero con un amparo moral basado en que es un mal menor. Esto se vincula con el otro sentido sociológico del concepto anomia, entendido como la incapacidad de la estructura social de proveer a ciertos individuos de lo necesario para lograr las metas de la sociedad.

Pero la anomia normativa no podría ser posible sin el concierto del consumidor. Tal como sucede en otras áreas de bienes transables con alto reproche moral (como drogas, sexo o armas), la subsistencia de la oferta no regulada –por estar prohibida y excluida del mercado lícito- radica principalmente en una fuerte demanda que hace atractivo el riesgo jurídico de satisfacerla a cambio de dinero. Esto ha generado, en la práctica, que la anomia ha potenciado monopolios de facto manejados por asociaciones ilícitas que al no ser posible detenerlas por el uso de la fuerza del Estado, son dueños del mercado sin competencia generando múltiples externalidades negativas. Esto ha llevado a muchos a sostener la necesaria legalización del tráfico de esos bienes, tal como está aconteciendo con el cannabis.

En las falsificaciones ocurre otro tanto, aunque con matices. La demanda justifica la comisión del delito (en los Estados donde la infracción tiene tal carácter), y el riesgo inmediato finalmente recae en los distribuidores finales, ajenos a los grandes poderes, cuyas penas – de llegar a ser impuestas y cumplidas- generan un coste social añadido.

Tal vez esta realidad innegable, donde el cuerpo social no reprocha el comercio masivo de bienes falsos con la misma fuerza que otros ilícitos, hace que las normas de Propiedad Intelectual sean vistas como débiles. Su observancia y defensa está dentro de una categoría que intuitivamente puede considerarse de delitos blandos, donde la víctima es una entidad abstracta lo suficientemente poderosa para hacer la pérdida sin que nadie –en apariencia- resulte perjudicado (sería una ilegalidad virtuosa, como antítesis de la anomia boba). Esa percepción se funda en raíces más profundas que terminan en la propia justificación de la propiedad intelectual, como categoría propietaria.

La otra cara de la moneda puede encontrarse en que el sistema de protección de signos distintivos (como bienes inmateriales paradigmáticos objeto de infracciones) ampara a las marcas renombradas más allá de su esfera especial de cobertura, de manera que a mayor notoriedad mayor amplitud de protección. Esa notoriedad es el resultado exitoso de la implantación de la marca (y sus productos) en la mente de los individuos susceptibles de esa influencia (el target) mediante técnicas de mercadeo y constituye uno de los mecanismos de balanceo que tiende a buscar un equilibrio entre el éxito de una marca en el mercado y su posibilidad de ser falsificada. Si se quiere, es una justificación para la ruptura del principio de especialidad para compensar el potencial riesgo de ser víctima de falsificaciones, limitando la libertad de otros actores que en principio respetan las reglas del juego para usar esos signos -generalmente denominaciones- en otras áreas de cobertura.

Bien miradas las cosas, en algunos casos probablemente el problema no pasa por un real lucro cesante de las marcas falsificadas, pues en realidad se trata de mercados distintos, donde el coste de un producto original (con sus méritos intrínsecos) queda fuera del poder adquisitivo del consumidor de falsificaciones. Es en los productos masivos -entre los que están los deportivos- donde es más patente la pérdida de una cuota de mercado (es decir, donde compiten con sus propios productos en versiones falsas), pues un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz es capaz de distinguir y asumir la decisión de compra ilegal con autonomía soportando el costo moral de su ilicitud. Esa es la anomia marcaria.

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