**Entrada preparada para Lvcentinvs por Pablo Fernandez-Rebollos, Abogado en propiedad intelectual y homo lvcentinvs**

El pasado mes de marzo la Sala Primera del Tribunal Supremo dictó la interesante Sentencia de 9 marzo de 2015 (buscar por número de recurso: 1493/2013) en la que resolvió el recurso interpuesto contra la Sentencia de 12 de abril de 2013 de la Audiencia Provincial de Madrid, Secc. 28ª , en virtud de la cual, se condenó a Sony Ericsson Mobile Communications Iberia SL (de aquí en adelante, Sony) a abonar a varias entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual, el canon correspondiente a las tarjetas de memoria vendidas durante el tercer y cuarto trimestre del año 2008. Los hechos sucedieron como a continuación se exponen:

AGEDI, AIE y SGAE (de aquí en adelante, las Entidades de Gestión) interpusieron en el año 2011 demanda de juicio ordinario solicitando que se condenara a Sony al abono de 2.421.485,67 euros en concepto de compensación equitativa (canon) por copia privada, derivada de las ventas en el mencionado periodo de teléfonos móviles con reproductor MP3 y de tarjetas de memoria. Dicha demanda fue desestimada y consecuentemente recurrida en apelación, turnándose a la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid, que estimó parcialmente dicho recurso, condenando a Sony a pagar a las Entidades de Gestión, únicamente, el canon correspondiente a las tarjetas de memoria vendidas en el periodo indicado. La Audiencia Provincial argumentó que no había lugar al pago solicitado por las Entidades de Gestión, respecto de las ventas de teléfonos móviles, en base al principio “de minimis”  del art. 25.6.4ª LPI según el cual y de confomidad con la interpretación que hace la Jurisprudencia de dicho principio, el pago del canon se excluye y por lo tanto no se aplica “si el perjuicio causado al titular es mínimo”.

Ambas partes, recurrieron en casación al considerar dicha resolución lesiva para sus intereses.

El Tribunal Supremo (de aquí en adelante TS), en una extensa resolución que a la postre desestimaría los recursos interpuestos por ambas partes del litigio, analizó las características de los móviles objetos de la litis y en base a los cuales las Entidades de Gestión reclamaban el pago de la compensación equitativa, así como la relación entre los móviles y las tarjetas de memoria comercializadas, para terminar concluyendo que el principio de minimis, efectivamente, era aplicable. En concreto, esto es lo que manifestó el TS:

En el caso de las tarjetas de memoria, el tribunal de apelación no contradice esta regla “de minimis” porque parte de que las tarjetas de memoria tenían una capacidad media para albergar 600 archivos sonoros y si se adquieren, en cuanto complemento del teléfono móvil, es para ampliar su exigua memoria (capacidad de almacenamiento del teléfono)” .

En lo que al uso privado de los teléfonos móviles por personas físicas se refiere (y por lo tanto a la posibilidad de que se utilizaran para hacer copias privadas de archivos protegidos por derechos de autor) el TS entendió (i) que  dada la baja capacidad de almacenamiento de los teléfonos móviles (inferior a 50Mb) y (ii) que el 54% de la música escuchada por medio de soportes  de reproducción digital provenía de fuentes ilegales (CD piratas, descargas ilegales, etc), a la hora de valorar el perjuicio real ocasionado a los titulares de derechos de propiedad industrial, éste sólo podía entenderse referido a 3 ó 4 canciones, respecto del derecho de compensación por copia privada.

Por lo anterior, el Tribunal Supremo desestimó los recursos interpuestos contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, al entender en lo relativo a la realización de copias privadas de archivos en los móviles “que el perjuicio es mínimo, irrelevante y por ello no se justificaba gravar aquellos terminales con el canon” que es en definitiva lo que avala el principio de minimis invocado, excluyendo por tanto la compensación equitativa cuando el perjuicio causado (a pesar de que se reconoce que existe), a los titulares de los derechos de propiedad industrial afectados sea considerado mínimo.

Igualmente, consideramos que requiere especial atención el motivo primero del recurso de casación interpuesto por Sony, fundamentado en la aplicación indebida de la Orden PRE/1743/2008, de 18 de junio, en relación con el art. 25 LPI, toda vez que dicha Orden Ministerial fue declarada nula por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- administrativo de la Audiencia Nacional, en el Recurso 704/2008 promovido por la Asociación de Internautas contra diversas Entidades de Gestión.

El fallo de dicha resolución es del tenor siguiente:

Declarar la nulidad del pleno Derecho de la Orden PRE/1743/2008, de 18 de junio, que establece la relación de equipos, aparatos y soportes materiales sujetos al pago de la compensación equitativa por copia priada, las cantidaes aplicables a cada uno de ellos (…)”.

El TS desestimó dicho motivo debido, en síntesis, a que el derecho al cobro de la compensación equitativa mediante la aplicación del canon, no nace de la Orden Ministerial anulada, sino del art. 31.2 LPI, como una limitación al derecho de reproducción. 

Dicho lo anterior, no es de extrañar que la aplicación del canon digital por copia privada y su aplicación suponga un quebradero de cabeza para los Tribunales. Prueba de ello son las numerosas cuestiones prejudiciales planteadas ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), destacando la cuestión prejudicial de la Sala Tercera, de lo Contencioso Administrativo, Sec. 4ª de 10 de septiembre de 2014 (todavía pendiente) y la resolución de la Sala Tercera del TJUE de 21 de octubre de 2010 (el famoso caso C-467/08Padawan”), en la que la cuestión prejudicial planteada tenía por objeto la interpretación de la “compensación equitativa” contenida en el art. 5, apartado 2, Letra b) de la Directiva 2001/29/CE .

Para concluir, es necesario hacer referencia a la también reciente (y similar) Sentencia dictada por la Sala Cuarta del Tribunal de Justicia en el Asunto C-463/12, “Copydan, procedimiento en el que aquella solicitaba que se condenara a Nokia al abono del canon por copia privada por la importación de tarjetas de memoria para teléfonos móviles, durante 5 años.  En dicho procedimiento, si bien es cierto que el TJUE no se aleja de lo dicho con anterioridad sobre el principio “de minimis” sí que va más allá en la interpretación que hace de la compensación equitativa por copia privada. Y es que, el TJUE justifica que ciertos soportes estén gravados con el canon (por ejemplo, las tarjetas de memoria de móviles o soportes “multifuncionales”) y otros no (como los componentes integrados, como por ejemplo, memorias internas de los teléfonos móviles o reproductores de MP3, etc), a pesar de que ambos puedan reproducir archivos protegidos por derechos de exclusiva de manera privada y por ende, causar daños a titulares de dichos derechos, cuando tales componentes no sean comparables desde el punto de vista de las exigencias relacionadas con la compensación equitativa (párrafo 37 de la indicada Sentencia). Dicha distinción, resuelve el TJUE, es acorde con el principio de igualdad de trato (consagrado en el artículo 20 de la Carta de los Derechos fundamentales de la Unión Europea), según el cual se entiende que “situaciones diferentes no pueden ser tratadas de manera idéntica”. En este sentido, nos parece realmente interesante el análisis que lleva a cabo el TJUE sobre la “disociabilidad” de determinados componentes que justifican, como venimos diciendo, que estén gravados con el canon, pues ello permite, por ejemplo la reproducción privada en otros soportes.

Por cuanto antecede, somos de la opinión de que el TS acertó en su resolución, al considerar aplicable el principio “de minimis” en la Sentencia que resuelve el recurso interpuesto contra la Sentencia de 12 de abril de 2013 de la Audiencia Provincial de Madrid, sin embargo nos hace pensar que los titulares de derechos de propiedad industrial no estarán muy satisfechos al ser compelidos a soportar el perjuicio causado por infracciones de sus derechos de exclusiva, aunque éste sea “mínimo”.  De igual manera, consideramos que el hecho de que sea el órgano juzgador el que analice si los soportes litigiosos reúnen las exigencias de la compensación equitativa, supone un grado de inseguridad jurídica demasiado elevado para los titulares de derechos de exclusiva, lo que igualmente puede dar lugar a sentencias contradictorias.

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